CMVM
skip
Idioma
pageBackground
Legislação

A Equiparação da Subscrição, Aquisição e Detenção de Acções de uma Sociedade Anónima por uma Sociedade dela dependente ao Regime das Acções Próprias


1. Objecto do Parecer 

2. Resumo da Directiva

3. Razão de ser da Equiparação

4. Razão de ser dos Desvios e Excepções

5. Estado Actual do Direito Português

6. A Transposição da Directiva

7. Relevância destas Alterações no Direito do Mercado Dos Valores Mobiliários

Trabalhos preparatórios do Decreto-lei nº 328/95, de 9 de Dezembro que alterou o Código das Sociedades Comerciais. Parecer e proposta da CMVM

1. Objecto do Parecer

A Directiva 92/101/CEE do Conselho de 23 de Novembro alterou a directiva 77/91/CEE relativa à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social.

Pretende transpor-se esta Directiva para o direito nacional.

As questões tratadas neste parecer são duas:

a) qual o sentido das modificações necessárias no direito societário português;

b) em que medida essas adaptações podem ter reflexos no direito do Mercado de Valores Mobiliários.

2. Resumo da Directiva

A nova Directiva adita à anterior um artigo, o artigo 24º-A.

Esta nova disposição legal é uma norma de equiparação. À subscrição, aquisição e detenção de acções próprias da sociedade, equiparam-se a subscrição, aquisição e detenção de acções de uma sociedade anónima efectuadas por uma sociedade que é por aquela efectiva ou potencialmente dominada, directa ou indirectamente [artigo 24º-A, alínea a)].

Quer isto dizer que as consequências jurídicas da subscrição, aquisição e detenção de acções nos termos referidos são, em regra, aquelas que decorrem da aquisição de acções próprias. E essas consequências resultam da Directiva 71/91/CEE, já transposta para o direito nacional aquando da elaboração do Código das Sociedades Comerciais.

A nova Directiva, depois de estabelecer genericamente a norma de equiparação, cria duas ordens de excepções, a que os estados podem recorrer.

Num tipo de casos, os Estados podem não proceder à equiparação.

Isso acontece quando o domínio sobre a sociedade adquirente for meramente indirecto, desde que se proceda à suspensão dos direitos de votos (nº 2); quando a aquisição for por conta de um terceiro, em certas condições [nº 4, alínea a)]; quando a sociedade dominada for um operador profissional de títulos [nº 4, alínea a)]; quando a data da aquisição do domínio for posterior à subscrição, aquisição ou detenção das acções, desde que os votos fiquem suspensos (nº 5).

Noutro tipo de casos os Estados, não podendo deixar de proceder à equiparação, podem, contudo, subtraí-la a alguns efeitos jurídicos da aquisição directa de acções próprias pela sociedade.

Isso acontece com a dispensa da obrigação de alienação das acções próprias num certo espaço de tempo sob pena de anulação, se for estabelecida a suspensão dos direitos de voto e o dever de resgate, pelos administradores, das acções (nº 6, conjugado com os artigos 20º, nºs 2 e 3, e 21º da Directiva 77/91/CEE).

3. Razão de ser da Equiparação

A razão de ser da equiparação vem claramente expressa no preâmbulo da Directiva.

Visa-se, em primeiro lugar, evitar que uma sociedade anónima se sirva de outra sociedade para adquirir acções próprias, contornando o regime estabelecido na lei para aquelas aquisições.

Com efeito, a aquisição de acções de uma sociedade por outra que por aquela é dominada é, de facto, uma aquisição de acções próprias. E, por isso, cria os mesmos problemas e é fonte dos mesmos perigos para a tutela do capital e do património sociais.

Esses perigos estão estudados à saciedade pela doutrina jurídica. BOESEBECK, através de modelos matemáticos, demonstrou que, quando duas sociedades estão em participação recíproca, "isso equivale à criação mútua e indirecta de acções ou quotas próprias para cada uma das sociedades, cujo montante é igual ao produto resultante da multiplicação das percentagens das suas participações".

Mas, além do perigo para a integridade do património ou do capital, há a preocupação de evitar, através desta equiparação ao regime das acções próprias, que os administradores da sociedade dominante possam influenciar as relações de poder dentro da própria sociedade que administram.

Com efeito, o sentido dos votos inerentes às acções pertencentes à sociedade dominada na sociedade dominante seria determinada, em última análise, pelos administradores da sociedade dominante. Esta intromissão dos administradores nas relações de poder societárias fere os interesses dos accionistas que, na tomada de deliberações sociais que lhe competem exclusivamente, sofrem o concurso dos administradores.

A equiparação preenche este desiderato, pois para as acções próprias, a lei estabelece a suspensão dos direitos a elas inerentes.

4. Razão de ser dos Desvios e Excepções

Nalguns casos, os desvios e excepções permitidas à equiparação não significam que os perigos verificados e os valores a proteger não existam.

Acontece, porém, que os ordenamentos jurídicos dos países da Comunidade nem sempre coincidem no sistema adoptado para a protecção daqueles valores e a Directiva foi, provavelmente, fruto deste delicado equilíbrio.

O sistema alemão é o sistema da equiparação entre aquisição de acções pela própria sociedade e a aquisição por sociedade dependente [§ 71 d. da Aktiengesetz (Lei das Sociedades Anónimas)]. Na medida em que é proibido ou permitido a aquisição directa de acções próprias assim é admitida ou proibida a aquisição indirecta, com as devidas adaptações.

Os sistemas latinos nunca consideraram aquela aquisição como equivalente ao regime das acções próprias. Por exemplo, os artigos 2359 e 2359 bis, do Codice Civile Italiano permitiam à sociedade directa ou indirectamente controlada, adquirir, subscrever ou deter acções ou participações da sociedade dominante, desde que o faça recorrendo a reservas livres e se trate de acções integralmente liberadas. Porém, os direitos de votos estão suspensos.

A Directiva em causa balançou, pois, entre estes dois sistemas, não obrigando os Estados a optarem em definitivo por nenhum até às suas últimas consequências.

Daí que a Directiva tenha estabelecido uma regra genérica de equiparação no artigo 24º-A, nº 1, alínea a), mas tenha fugido a este sistema quando a dominação é meramente indirecta, permitindo a simples suspensão dos direitos de voto.

Como se vê, através deste último sistema, consegue-se evitar na mesma a subversão das relações de poder estabelecidas na sociedade. Cura-se menos, é certo, o perigo para a integridade do capital social. Mas também é certo que esse risco foi claramente assumido no preâmbulo da Directiva, através de uma valoração diferenciada das participações directas e indirectas, propugnando uma suavização das medidas aplicáveis no caso destas últimas.

Daí também que a Directiva tenha permitido a minimização da aplicação de regras fundamentais sobre o regime das acções próprias, desde que se criem medidas alternativas que tutelem os valores jurídicos em causa.

Isto é claro no artigo 24º-A, nº 6. Os Estados-membros podem estabelecer, em alternativa aos artigos 20º, nºs 1 e 2, e 21º da Directiva, a suspensão dos direitos de voto inerentes às acções da sociedade anónima detidas pela outra sociedade e a obrigação dos administradores da sociedade anónima de procederem ao resgate das acções detidas por aqueloutra.

Noutros casos, a Directiva permite que se excepcione a equiparação ao regime das acções próprias em homenagem a interesses particulares que considerou ponderosos e atendíveis.

Assim, tal acontece nos casos do nº 4, alínea a), quando as aquisições forem feitas por operadores profissionais de títulos.

Mas, mais uma vez, a diferença entre equiparar e não equiparar acaba por não ser tão relevante. Com efeito, o sistema germânico de equiparação consegue a salvaguarda dos mesmos interesses peculiares, pois permite às instituições financeiras a aquisição de acções próprias, dentro de certos limites (§ 71.4 da AktG), no exercício de ordens de compra ("Einkaufkomission").

5. Estado Actual do Direito Português

O Código das Sociedades Comerciais regula o regime das acções próprias nos artigos 316º e ss.

O artigo 316º, nº 2, proíbe a subscrição por um terceiro mas por conta da sociedade. Contudo, nenhuma disposição legal equipara a aquisição de acções de uma sociedade por outra dela dependente à aquisição de acções próprias.

O legislador do Código das Sociedades Comerciais já conhecia, à data, o sistema germânico da equiparação. Com efeito, a lei alemã que introduziu o § 71. d é de 1978, em execução da 2ª Directiva de 13.12.1976

Não parece, pois, ter optado pela equiparação.

Pelo contrário, tomou uma atitude mais radical. O artigo 487º do Código das Sociedades Comerciais proíbe pura e simplesmente a aquisição de quotas e acções por uma sociedade que, directa ou indirectamente, a domine, com as três excepções lá indicadas.

Este regime tem pelo menos duas consequências jurídicas semelhantes às que produziria o regime da equiparação, recolhidas com as devidas adaptações, junto do regime positivo das acções próprias:

a) Quer num, quer noutro não é permitido a subscrição de acções da sociedade dominante num aumento de capital. Isso resulta claro do artigo 316º do CSC. Mas também se retira do artigo 487º, pelo menos por um argumento de maioria de razão. Com efeito, quem proíbe o menos - a aquisição -, com maior e melhor razão proíbe aquilo que é mais grave para os valores em jogo, que é a subscrição.

b) Quer num regime, quer noutro, há lugar à suspensão dos direitos de voto das acções adquiridas, quando essas aquisições forem efectuadas em Bolsa.

O artigo 487º, nº 2, esclarece que as aquisições em Bolsa não são nulas, mas que vale para elas a consequência do artigo 485º, nº 3. O artigo 485º, nº 3, prevê a suspensão dos direitos de voto na parte excedente a 10% da participação proibida. Porém, o artigo 487º, nº 2, esclarece que, nas participações recíprocas de domínio, todas as acções estão sujeitas ao regime da suspensão . Por seu turno, o artigo 324º, nº 1, alínea a), referente às acções próprias, estabelece o regime da suspensão dos direitos de voto.

Contudo, são muito mais significativas as diferenças entre a proibição de aquisição e a equiparação. Diferenças de âmbito, por um lado, diferenças ao nível das consequências jurídicas, por outro.

a) O recurso à técnica da equiparação permite abranger as situações equiparáveis à pura detenção de acções da sociedade anónima, enquanto o artigo 487º as esquece (e isso é algo de inexplicável, dentro da filosofia proibitiva que o influencia).

Expliquemo-nos a partir de um exemplo: Suponha-se que a sociedade "A" detém 10% do capital social da sociedade "B". Posteriormente, a sociedade "B", através de uma oferta de compra geral, adquire 51% do capital da sociedade "A". A sociedade "B" passa assim a deter, por intermédio da sociedade "A", 5,1% de acções próprias.

Esta caso que, aparentemente, é uma forma de aquisição, só pode ser tratado, face aos dois sistemas, como uma situação de detenção de acções próprias.

No sistema proibitivo do artigo 487º, a proibição resulta de uma norma de conduta que recai sobre a sociedade dominada. Diz-se claramente: "É proibido a uma sociedade adquirir quotas ou acções das sociedades que (...) a dominem". E no exemplo dado, a sociedade que passa a dominada não viola a proibição, pois já possuía (detinha") as acções antes de ser dominada. Por isso não abrange este caso.

Também no sistema de equiparação, ao contrário do que poderia parecer, a norma de conduta também recai, sobretudo, sobre a sociedade dominada.

Ou seja, a equiparação de regimes não pode esquecer que não é a própria sociedade dominante que pratica o acto, mas sim a sociedade dominada, cuja personalidade jurídica se mantém . É certo que este argumento jurídico formal deve ser, contudo, combinado com uma postura realista, e que se traduz na aceitação de um puro facto da vida - a decisão de aquisição de acções pela sociedade dominada é determinada ou determinável pela administração da sociedade dominante. E, em certos casos, é a esta realidade que há-de atender-se, ainda que se coloquem certos conceitos sob uma forte tensão. Voltaremos a este problema, mas esta consideração não invalida que o sujeito directamente atingido pela proibição de agir seja a sociedade dominada.

O regime da equiparação permite abranger os casos de pura detenção.

A Directiva em análise refere-se especificamente, no artigo 24º-A, nº 1, alínea a), à detenção de acções da sociedade anónima pela sociedade dominada. E as normas de direito interno, que transportam o regime material a que vai ser equiparada a aquisição pela sociedade dominada - os artigos 316, nº 1, 317º, nº 2 e 323º, tratam da detenção de acções próprias.

Mas ainda que a aquisição de acções anterior ao estabelecimento da relação de domínio não fosse considerada "detenção", mas uma verdadeira aquisição de acções próprias em concomitância com a aquisição do domínio, apenas o regime da equiparação o abrangeria. A proibição do artigo 487º é uma proibição de aquisição para o futuro e para a sociedade dominada.

b) O regime de equiparação permite a aquisição e detenção lícitas de uma certa quantidade de acções da sociedade dominante pela sociedade dominada. O regime da proibição não permite a aquisição lícita de quaisquer acções, sendo certo que as consequências jurídicas são diversas, consoante a violação da proibição se faça dentro ou fora de Bolsa. Esta proibição imposta pelo artigo 487º traduz-se numa assimetria de tratamento face ao regime estabelecido para a aquisição directa de acções próprias.

Com efeito, nos termos do artigo 317º, nº1, do Código das Sociedades Comerciais, uma sociedade pode adquirir e deter, licitamente, acções próprias, até ao montante de 10% do seu capital social. Não há pois, razão para que não possa deter licitamente o mesmo número de acções, através da sociedade dominada.

Pode questionar-se a existência de um interesse forte e atendível na possibilidade de recurso alternativo à aquisição directa de acções próprias ou à aquisição por via da sociedade dominada. Pode dizer-se que, quem tiver vantagem ou interesse na aquisição de acções próprias, que o faça directamente. Contudo, nem valerá a pena entrar nesse debate.

O que está sobretudo em causa é a desproporção e a desarmonia entre o tratamento da aquisição directa e da aquisição por via de outra sociedade. Com efeito, a esta luz, torna-se difícil justificar o regime proibitivo.

Podia pensar-se que, estando o artigo 487º colocado sistematicamente num título do Código das Sociedades Comerciais denominado exactamente "Sociedades Coligadas", poderia haver razões específicas, ligadas a este domínio - o das relações entre sociedades - que justificassem o escopo proibitivo. Essas razões específicas, a existirem, são dificilmente descortináveis.

Pelo contrário, a doutrina afirma que "a necessidade de regular os negócios da sociedade dominada sobre acções da sociedade dominante não é, na realidade, uma necessidade que derive dos fins perseguidos pelo direito dos grupos de sociedades, mas sim uma necessidade sistemática e valorativa que procede da própria disciplina dos negócios sobre acções próprias e, em geral, da disciplina do capital".

A única justificação plausível para a solução que repousa no dispositivo do artigo 487º é a sua aplicação simultânea às relações em que sociedade dominante seja uma sociedades por quotas. Com efeito, a aquisição de quotas próprias é objecto de uma regulamentação muito mais restritiva do que a regulamentação sobre aquisição de acções próprias (v. artigo 220º do Código das Sociedades Comerciais).

Se tal razão fosse razão, a uniformidade criada entre o regime das acções e das quotas seria profundamente desajustada à característica da acção enquanto título de crédito e valor negociável. Melhor seria ter-se separado as águas e procedido à distinção.

c) Uma terceira diferença entre a equiparação e regime da proibição do artigo 487º reside na amplitude dos valores tutelados, quando se tiver procedido a uma aquisição em bolsa.

Como vimos, o artigo 487º não fere as aquisições em bolsa com a nulidade. Apenas procede à suspensão dos direitos de voto.

Pelo contrário, a equiparação faria funcionar também o artigo 323º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais (além do artigo 324º, nº 1, que já cominaria a suspensão), impondo a alienação das acções indevidamente adquiridas.

A diferença é fundamental: a simples suspensão dos direitos de voto impede o perigo, atrás identificado, de utilização dos direitos de voto da sociedade dominada na sociedade dominante, como processo para subverter a conformação legal da relação entre administração e assembleia geral.

Contudo, o perigo para o capital que resulta da sua liquefacção ("Verwasserung"), mantém-se inteiramente enquanto as acções próprias adquiridas de forma ilícita se mantiverem na carteira da sociedade. E disso o artigo 487º não cuida. Paradoxalmente, no seu extremo rigor, a solução deixa este enorme flanco aberto.

d) O regime da equiparação cria um maior número de excepções à proibição de aquisição e detenção do que o actual regime da proibição.

No artigo 487º é possível elencar três excepções:

  • aquisições a título gratuito;

  • adjudicação em acção executiva;

  • partilha de sociedades de que seja sócia a sociedade dominada.

Pelo contrário, o leque do artigo 317º é muito mais amplo. São permitidas, acima do limite de dez por cento

  • a aquisição no cumprimento de disposições legais;

  • a aquisição para execução de uma deliberação de redução do capital;

  • a aquisição de um património, a título universal;

  • a aquisição a título gratuito;

  • a aquisição que seja feita em processo executivo ou por transacção em acção executiva para o mesmo fim;

  • a aquisição que decorra de processo estabelecido na lei ou no contrato social para falta de liberação de acções pelos seus subscritores.

Há, como vemos, uma zona de coincidência. Contudo, o leque das excepções que resultam da equiparação é preferível.

Assim, por exemplo, não se compreende porque não há-de poder a sociedade dominada adquirir acções de uma sociedade dominante fora de bolsa, quando elas estejam compreendidas num património cuja aquisição tenha sido proposta e se revele vantajosa...

Por outro lado, parece que, podendo a sociedade adquirir licitamente acções próprias de forma directa em todo o rol de casos indicados, não há justificação para que não o possa fazer de forma indirecta, através da sociedade dominada, se os perigos para a integridade do capital social são menores. Com efeito, a "produção" de acções próprias que resulta da utilização daquele processo, e calculável pela fórmula atrás indicada, é substancialmente atenuada em relação à aquisição directa.

e) Outra diferença entre o regime de equiparação da Directiva e o actual regime proibitivo radica no diferente âmbito de competência territorial dos preceitos em causa.

O preceito que trata do âmbito de aplicação do artigo 487º é o do artigo 481º, nº 2.

Daí resulta que o âmbito de aplicação delimitado é o seguinte: a proibição de aquisição aplica-se a sociedades com sede em Portugal, quer a sociedade dominante, cujas acções se pretendam adquirir, tenha sede em Portugal ou no estrangeiro. Fica fora da proibição a aquisição de acções por uma sociedade dominada estrangeira, quando a sociedade dominante tenha sede em Portugal.

Esta limitação já foi criticada na doutrina.

Com efeito, as regras em causa visam proteger a sociedade dominante e os seus sócios. E desta forma, protege-se a sociedade dominante estrangeira de aquisições feitas pela sociedade dominada portuguesa, mas não o oposto.

A Directiva Comunitária a transpor não introduz semelhante limitação. Pelo contrário, no artigo 24º-A, nº 1, alínea b), até reclama a aplicação das regras de equiparação, ainda que a aquisição seja feita por uma sociedade dominada com sede num país terceiro.

Este regime parece-nos razoável. Ainda que a sociedade dominada não esteja na alçada da lei portuguesa - a sociedade destinatária da proibição - há que reconhecer, em homenagem ao realismo, que ela é uma sociedade controlada por uma sociedade portuguesa, que é simultaneamente a sociedade participada.

Assim, deverá a detenção destas acções adquiridas pela sociedade estrangeira ser contada como detenção de acções próprias da sociedade dominante portuguesa, para todos os efeitos, nomeadamente para a suspensão dos direitos de voto. E, se bem que o titular das acções seja formalmente um ente autónomo, a equiparação pode criar nos administradores da sociedade dominante portuguesa a obrigação de influenciar a sociedade estrangeira dominada no sentido de proceder, por exemplo, à alienação das acções detidas indevidamente pela sociedade, já que essa detenção é, em última análise, por eles determinada.

6. A Transposição da Directiva

A análise precedente deixou claro que:

a) existe, no nosso ordenamento, uma norma jurídica - a do artigo 487º do Código das Sociedades Comerciais - que também procura evitar (como a Directiva a transpor) os efeitos nefastos da subscrição e aquisição de acções de uma sociedade anónima por outra por ela dominada;

b) que essa norma abrange também as sociedades por quotas, indo, neste aspecto, mais longe que a Directiva;

c) que essa norma proíbe pura e simplesmente a aquisição de acções, indo, neste aspecto, mais longe que a Directiva;

d) que a consequência jurídica associada à violação da proibição é a da pura nulidade (neste sentido vai mais longe que a Directiva) ou,

e) no caso de aquisição em Bolsa, a pura suspensão de votos, deixando, por isso,...

f) ...de fora os casos de detenção de acções (o que, neste sentido, fica aquém da Directiva);

g) que a norma não contempla as aquisições feitas por sociedade dominada estrangeira na sociedade dominante nacional.

Posto isto, apesar do legislador português já ter procurado obviar aos inconvenientes da aquisição de acções próprias por intermédio de sociedade dominada, há ainda espaço para a transposição da Directiva.

Por outro lado, apesar do artigo 487º não contrariar o espírito da Directiva, pode aproveitar-se esta transposição para repensar as soluções menos harmónicas por ele introduzidas e já assinaladas, procedendo-se eventualmente à sua revogação parcial.

Cuidemos então das linhas de força da transposição.

A - A transposição deve fazer-se por introdução de uma ou mais disposições legais na sede própria do Código das Sociedades Comerciais.

Como vimos atrás e resulta também do preâmbulo da Directiva, a equiparação visa evitar que o regime constante do Código das Sociedades Comerciais sobre acções próprias fique desvirtuado. As soluções a que se chega não são ditadas por qualquer princípio resultante do direito dos grupos de sociedades.

Por isso, o melhor é fazer como os legisladores alemão e italiano, que introduziram dispositivos novos, respectivamente, na Lei das Sociedades Anónimas e no Código Civil, distinguindo-os dos outros artigos já existentes pela aposição de uma letra ao seu número (v.g., o legislador alemão trata desta matéria no § 71 D).

Dessa forma evita-se a produção de mais disposições avulsas, que contribuiriam para o estilhaçar da legislação sobre sociedades.

B - O legislador português deve tratar da mesma forma a aquisição indirecta.

Por aquisição indirecta entende-se a aquisição de acções da sociedade anónima, não directamente pela sua dominada, mas através de outra sociedade em que, de alguma forma, aquela consiga exercer influência dominante (participações circulares).

O artigo 24º-A, nº 2, da Directiva permite a não aplicação da equiparação, desde que se preveja a suspensão dos direitos de voto. Só que, como vimos, a simples suspensão daqueles direitos não impede a liquefacção do capital da sociedade dominante.

É certo que o grau de liquefacção, quando se trata de aquisição indirecta , é bastante menor. Mas o perigo existe na mesma.

Só a equiparação permite o funcionamento do dispositivo do artigo 323º, nºs 1 e 2, do Código das Sociedades Comerciais, que estabelece uma obrigação de alienação das acções próprias.

C - A equiparação deve fazer-se com as necessárias e devidas adaptações.

A equiparação não pode ser a transposição automática do regime de aquisição e detenção das acções próprias para a aquisição por via da sociedade dominante. A semelhança valorativa não pode confundir-se com a uniformidade de processos.

Há pelo menos dois pontos sensíveis no Código das Sociedades Comerciais:

  • o artigo 324º, nº 1;

  • o artigo 319º.

Quanto ao artigo 324º, ele justifica-se porque, por um lado, não faz sentido aplicar às acções enquanto título de crédito ou valor mobiliário a figura da sua extinção por confusão. Por outro lado, também não faria sentido fechar os olhos à realidade e tratar as acções como se elas estivessem em circulação, criando-se a figura da sociedade sócia de si mesma A aquisição de acções da sociedade anónima por intermédio de uma outra sociedade não gera a aberração da sociedade sócia de si mesma, já que possuem personalidade jurídica distinta. O direito aos lucros, por exemplo, não deve ficar paralisado, como o direito de voto. Já o exercício dos direitos de preferência na subscrição de novas acções traduzir-se-ia na verdadeira e exorcizada subscrição de acções próprias.

O artigo 319º estabelece a obrigatoriedade de autorização da Assembleia Geral para a aquisição de acções próprias. Esta disposição que, curiosamente, não tem paralelo no direito alemão, resulta da 2ª Directiva. Como não se trata de um puro acto de gestão, mas de um acto que pode ter um relevância fundamental na estrutura da sociedade, a lei pretende sujeitar essa matéria às regras sobre deliberação dos sócios.

A equiparação levaria à necessária autorização dos sócios da sociedade dominante para a aquisição de acções da sociedade dominada, sob pena de ser uma aquisição ilícita. É esta a solução da lei espanhola, como já foi dito atrás.

A necessidade de autorização traduz-se na dependência necessária, para a licitude de um acto de uma pessoa colectiva de direito privado, de outro acto de um órgão de outra pessoa colectiva de direito privado.

Quando duas sociedades estão em relação de grupo, esta solução mostra-se à evidência como bastante adequada, já que a lei impõe deveres de subordinação dos órgãos da sociedade dominante à dominada (artigo 502º do Código das Sociedades Comerciais).

Pelo contrário, quando as sociedades estão em simples relação de domínio, sem constituírem juridicamente um grupo, esta necessidade de autorização poderia parecer deslocada. Se as sociedades conservam a sua independência jurídica completa em muitas áreas sensíveis, porque razão se cria uma dependência nesta?

Este argumento não é definitivo. Com efeito, não estão aqui em jogo interesses da sociedade dominada, mas da sociedade dominante. Trata-se da prática de actos por uma sociedade que provocam a lesão de outra. E daí a razoabilidade da necessária autorização dos sócios da pessoa afectada, sob pena de ilicitude da aquisição.

Já não parece necessária a deliberação social de aquisição pela sociedade adquirente dominada (se essa necessidade não derivar do artigo 11º, nºs 2 e 3, do Código das Sociedades Comerciais). Do seu ponto de vista, essa aquisição é um acto de gestão da sua carteira.

D - A equiparação deve aproveitar a excepção do artigo 24º-A, nº 4, alínea a), mas não a alínea b).

Parece curial que, quando a aquisição for feita por conta de um terceiro que não seja a sociedade anónima, o regime de equiparação não deva funcionar, desde que esse terceiro não esteja sob a influência dominante da sociedade anónima ou da sociedade dominada. Neste caso, os fundos utilizados provêm do terceiro e as acções ingressarão na esfera jurídica daquele, não havendo os perigos típicos da aquisição de acções próprias. Esta excepção é permitida pelo nº 4, alínea a).

Já parece arriscado a introdução da excepção da alínea b) do nº 4.

Prevê-se aí a possibilidade dos Estados-membros não procederem à equiparação, desde que a subscrição, aquisição ou detenção seja feita pela sociedade dominada na sua qualidade de "operador profissional de títulos", que reúna as condições aí indicadas.

Este conceito de operador profissional de títulos parece abranger os intermediários financeiros do Código do Mercado de Valores Mobiliários. Então de duas uma: ou actuam por conta de terceiro e com fundos de terceiro, e são abrangidos pela derrogação da alínea; ou actuam para preencher a sua própria carteira, com fundos próprios, e reavivam-se os perigos para o capital da sociedade dominante.

Contudo, repare-se que a aquisição para carteira própria de um operador profissional de títulos não é nula, pelo regime da equiparação; apenas sobrevém a necessidade de alienação no prazo de um ano, como resulta do artigo 323º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais, e isto se não tiver sido autorizada pela assembleia geral da sociedade dominante, ou em caso afirmativo, se as acções próprias já tiverem ultrapassado o montante de 10% do capital social...

E - Deve transpor-se o domínio de aplicação territorial permitido pela Directiva.

Como vimos atrás, interessa sujeitar à proibição de aquisição não apenas as sociedades dominadas portuguesas, mas também a sociedades dominadas estrangeiras, quando a sociedade dominante seja portuguesa.

Estão em causa, sobretudo, as aquisições feitas por sociedade dominada estrangeira de acções da dominante portuguesa, fora de um mercado português (o que não será muito relevante), já que, se a transacção for feita em Portugal, aplica-se a lei portuguesa e as aquisições cabem no âmbito do regime da equiparação.

Parece-nos contudo que, se subtrairmos esta matéria ao regime dos grupos de sociedades e a colocarmos, por força da equiparação, dentro do regime das acções próprias, este problema da extensão territorial deixa de ter relevância.

Com efeito, a aquisição de acções feita por sociedade estrangeira não deixa de se traduzir na detenção de acções próprias de uma sociedade portuguesa. E, assim sendo, aplicando-se o regime da equiparação, surge para os administradores da sociedade dominante (portuguesa) o dever de promoverem o cumprimento do artigo 323º do Código das Sociedades Comerciais, devido à influência que têm na sociedade dominada.

De qualquer forma, o projecto de articulado a apresentar pode poupar este raciocínio interpretativo, através da indicação expressa do seu âmbito de aplicação.

F - O legislador português não deve transpor as regras do artigo 24º-A, nº 5, e do artigo 2º da Directiva.

Se se procedesse à aplicação da primeira das disposições indicadas, a sociedade que viesse a adquirir o domínio da outra sociedade que possuía já acções da primeira, ficava com o seu capital repleto de acções próprias, sem que existisse obrigação de alienação. Esta solução, como foi demonstrado à saciedade, é indesejável.

Quanto à segunda das disposições, também não faz sentido, pelas mesmíssimas razões e mais uma: em Portugal já vigora há tempo o regime proibitivo do artigo 487º que comina inclusivamente com a nulidade as aquisições fora de bolsa. Daí que não faça sentido, por exemplo, poupar as aquisições anteriores a Janeiro de 1995 ao regime jurídico da obrigatoriedade de alienação, se elas já eram nulas ou proibidas anteriormente...

Face a estas linhas de força, propõe-se o seguinte articulado, a inserir no Código das Sociedades Comerciais:

325º-A

1. As acções de uma sociedade anónima subscritas, adquiridas ou detidas por uma sociedade daquela dependente, directa ou indirectamente, nos termos do artigo 487º, consideram-se, para todos os efeitos, acções próprias da sociedade dominante.

2. Não estão compreendidas no número anterior, a subscrição, aquisição e detenção de acções da sociedade anónima pela sociedade dela dependente, directa ou indirectamente, mas por conta de um terceiro que não seja a sociedade anónima referida no nº 1, nem outra sociedade em que a sociedade anónima exerça influência dominante.

3. A equiparação prevista no nº 1 aplica-se ainda que a sociedade dependente tenha a sede efectiva ou a sede estatutária no estrangeiro, desde que a sociedade dominante esteja sujeita à lei portuguesa.


325º-B

1. À subscrição, aquisição e detenção de acções nos termos do nº 1 do artigo anterior aplica-se o regime estabelecido nos artigos 316º a 319º e 321º a 325º , com as devidas adaptações.

2. A aquisição de acções da sociedade anónima pela sociedade dependente está sujeita a deliberação da assembleia geral daquela sociedade, mas não a deliberação da assembleia geral desta última.

3. Enquanto as acções pertencerem à sociedade dependente, consideram-se suspensos os direitos de voto e os direitos de conteúdo patrimonial incompatíveis com o artigo 316º, nº 1.


Deve, além do mais, propor-se a revogação dos artigos 487º e 481º, nº 2, alínea a) ou a sua manutenção apenas para as sociedades por quotas, enquanto não se proceder a uma revisão do regime destas.

7. Relevância destas Alterações no Direito do Mercado Dos Valores Mobiliários

O Código do Mercado dos Valores Mobiliários refere as acções próprias a propósito do condicionamento a que podem ser sujeitas as emissões de acções sujeitas a autorização do Ministro das Finanças.

Desta matéria trata o artº 112º nº 2 b) do referido Código, que atribui o poder ao Ministro das Finanças de condicionar a autorização daquelas emissões à prévia alienação de acções próprias.

Este dispositivo não carece de qualquer alteração. Com a introdução da equiparação, as acções próprias sujeitas a alienação tanto podem ser as acções adquiridas directamente como as adquiridas através da dominada.

As acções não se encontram na titularidade da sociedade emitente, mas sim na da sociedade dominada. Contudo, conforme foi visto, a adaptação das obrigações de alienação que impendem sobre a sociedade quando detem acções próprias, resolve-se na criação de um dever de para os administradores da sociedade anónima, promover a alienação pela sociedade dependente que controlam.

O outro lugar do Código do MVM que trata das acções próprias é o artº 529º g.

Aí permite-se a dispensa da obrigação de lançamento de uma Oferta Pública de Aquisição de acções, quando a sua obrigatoriedade resulte da redução do total dos direitos de voto, com o consequente aumento relativo da posição do eventual obrigado ao lançamento da oferta, em virtude de, entre outro factos, a aquisição de acções próprias.

Também aqui não há que proceder a qualquer alteração. Com efeito, o regime da equiparação leva a que as acções detidas pela sociedade dominada passem a contar-se como acções próprias, levando à suspensão dos direitos de voto e ao funcionamento, sem mais, da previsão deste artigo.