Data: Outubro, 1999
Ref.: Fesco/99 – 052f
APLICAÇÃO DO ARTIGO 11º DA DSI:
CLASSIFICAÇÃO DOS INVESTIDORES PARA EFEITOS DAS NORMAS DE CONDUTA
Documento de Consulta
Outubro de 1999
- Introdução
- Critérios para a definição de investidores profissionais:
I. Categorias de investidores considerados profissionais
II. Investidores que podem ser tratados como profissionais, a seu pedido
II.1. – Critérios de identificação
a. Entidades de grande dimensão
b. Entidades de pequena dimensão e investidores individuais privados
II.2. – Procedimento
Introdução
1. O Artigo 11º da Directiva de Serviços de Investimento (DSI) estabelece que as normas que visam a implementação dos seus princípios devem ser aplicadas de modo a que seja tida em conta a condição profissional da pessoa a quem é prestado o serviço. De acordo com este preceito, as normas de conduta devem ter em conta o conhecimento e experiência do cliente, em matéria de serviços de investimento e respectivos instrumentos.
2. Para os membros do FESCO(1), a concretização de uma diferenciação adequada entre categorias de investidores para efeitos do regime de conduta, é um complemento necessário ao processo de harmonização das normas de conduta. O progresso nestas duas vertentes deverá contribuir para um aumento do fluxo dos serviços financeiros no Espaço Económico Europeu, ao tornar a regulamentação mais uniforme (e por isso de mais fácil cumprimento) e menos prescriptiva para os clientes profissionais.
3. Enquanto os outros investidores requererem um nível de protecção que reflicta a sua menor experiência, os investidores profissionais precisam cada vez menos de protecções impostas do exterior. Dos profissionais pode-se esperar que sejam capazes de proteger os seus próprios interesses e os dos seus clientes. É claro que em muitos casos, dos profissionais não se espera apenas que sejam capazes de proteger os interesses dos seus clientes, mas é-lhes também exigido por lei essa protecção, pelas normas de conduta ou por outras vias.
4. Para os membros do FESCO, isto implica que determinados investidores considerados profissionais (tal como se define adiante) se possam presumir como sendo peritos em matéria de todos os serviços e produtos financeiros, ou pelo menos suficientemente conhecedores e prudentes para tomarem a iniciativa de procurar informações ou conselhos adicionais, quando tal pareça necessário, para uma transacção específica ou para algum tipo de transacção (em tais circunstâncias podem optar por beneficiar de um nível de protecção mais elevado, como à frente se refere).
5. Os membros do FESCO concordam que as normas de conduta devem incluir uma definição de investidor profissional e fornecer uma aplicação eficaz das mesmas a esses investidores para evitar uma sobrecarga da regulamentação. Tal não significa que a prestação de serviços financeiros entre investidores profissionais não deva estar sujeita a quaisquer normas de conduta, mas sim que não existe uma necessidade, em tais situações, de aplicação da totalidade de normas detalhadas, relativas à protecção dos investidores. Apenas deverão ser aplicados às relações inter-profissionais alguns princípios gerais e possivelmente um número limitado de padrões para serviços ou transacções de natureza específica, bem como quaisquer normas adicionais acordadas entre as partes.
6. Os membros do FESCO implementarão as definições e os padrões definidos neste documento, nos seus objectivos regulamentares e, quando possível, nas respectivas normas. Se um membro do FESCO não dispuser de autoridade para implementar uma determinada definição ou padrão, recomendará essa mesma implementação ao seu Governo ou à autoridade de regulação responsável.
7. Os membros do FESCO desejam salientar que o regime de normas de conduta aplicável a investidores profissionais é um regime de excepção, isto é, deverá ser considerado como uma excepção à aplicação das normas de conduta-padrão, as quais pretendem assegurar uma protecção adequada para investidores menos sofisticados.
8. Os membros do FESCO reconhecem que a concretização da definição de investidor profissional está inevitavelmente relacionada com os conteúdos das normas de conduta aplicáveis.
Pelo facto da definição de padrões comuns generalizados sobre normas de conduta requerer um estudo mais aprofundado (actualmente em curso), o alcance deste documento limita-se ao critério que deverá ser utilizado para classificar os investidores como profissionais.
O FESCO está também empenhado, numa fase posterior, na elaboração de padrões, definindo o regime de conduta aplicável às relações inter-profissionais. Os membros do FESCO retomarão este documento para decidir se os padrões harmonizados se adequam às categorias propostas de investidores profissionais.
Critérios para a definição de investidores profissionais
9. Investidores profissionais são aqueles que podem ser considerados como possuidores de experiência, conhecimento e perícia para tomarem as suas decisões de investimento e avaliarem devidamente os riscos a que estão sujeitos.
I. Categorias de investidores considerados profissionais
10. Os membros do FESCO acordam, tendo em conta o referido no número 11, que devem ser consideradas profissionais em todos os serviços de investimento e instrumentos referidos no ANEXO da DSI as seguintes entidades:
a) Entidades as quais estejam sujeitas a autorização ou a regulação para poderem actuar nos mercados financeiros(i) ;
- Instituições de Crédito(ii),
- Empresas de investimento(iii),
- Organismos de investimento colectivo e respectivas sociedades gestoras,
- Fundos de pensões e respectivas sociedades gestoras,
- Companhias de seguros.
b) Governos nacionais, Bancos Centrais, Instituições supranacionais tais como o Banco Mundial, o FMI, o BCE, o BEI e outras organizações internacionais semelhantes.
11. As entidades mencionadas no número 10 são consideradas profissionais. No entanto, deve ser-lhes permitido requerer um tratamento não profissional, isto é, poderem optar por um nível de protecção mais elevado.
Este nível de protecção mais elevado é devido quando, numa determinada transacção, uma das partes que é considerada profissional, informa a outra parte de que não pretende ser tratada como profissional para efeitos do regime de conduta aplicável.
A parte que solicitar um tal tratamento não profissional deverá especificar se isso é pretendido para um ou mais serviços ou operações específicas, para um ou mais tipos de produto ou transacção, ou em geral, tal como acordado entre as partes contratantes.
É da responsabilidade da entidade que é considerada como investidor profissional, optar por um nível de protecção mais elevado, quando não esteja apta a avaliar os riscos envolvidos.
II. Investidores que podem ser tratados como profissionais a seu pedido:
II.1 Critérios de identificação
a) Entidades de grande dimensão
12. Os membros do FESCO consideram que os investidores da lista seguinte não irão, na maior parte dos casos, necessitar da protecção, conferida pela totalidade das Normas de Conduta Profissional.
- instituições financeiras (iv)
- sociedades industriais e comerciais de grande dimensão, habitualmente activas nos mercados financeiros,
- grandes investidores institucionais além dos mencionados no número 10, tais como empresas de gestão de carteiras, intermediários em matérias primas, ou trusts de investimento, cujo fim é o de investir em instrumentos financeiros;
- organismos do sector público, tais como governos regionais ou locais,
- emitentes de instrumentos financeiros cotados e empresas cotadas, isto é, aqueles cujos valores mobiliários (instrumentos sobre acções ou outros) são admitidos à negociação num mercado regulamentado (ou num segmento particular de um mercado regulamentado, tal como a Cotação Oficial).
Todos estes investidores podem, pois, ser tratados como profissionais, desde que sejam preenchidos determinados critérios. No entanto, não devem ser considerados como possuidores de um conhecimento do mercado e de uma experiência comparáveis aos das entidades autorizadas e regulamentadas referidas no número 10.
13. A todas as empresas industriais e comerciais de grande dimensão e investidores institucionais referidos no número 12, ser-lhes-á permitido renunciar à protecção, no seu conjunto, desde que seja preenchido um dos seguintes requisitos quantitativos:
- capital realizado ou activos líquidos de pelo menos [10] milhões de euro;
- total do balanço de pelo menos [100] milhões de euro.
b) Entidades de pequena dimensão e investidores individuais privados
14. Os membros do FESCO consideram que investidores que não os mencionados no número 12, incluindo investidores individuais privados, poderão querer renunciar à protecção, no seu conjunto, das Normas de Conduta Profissional.
15. A renúncia à protecção conferida pelo regime de conduta padrão só deve ser considerada válida, se a avaliação da perícia e/ou experiência e conhecimentos do cliente, efectuada pelo prestador de serviços, no momento da prestação do serviço e nos termos definidos pela entidade de regulação, garantir com um grau de segurança razoável, à luz da natureza das transacções ou dos serviços visados, que o cliente é capaz de tomar as suas decisões de investimento e de compreender os riscos envolvidos.
Esta avaliação deverá verificar se são cumpridos requisitos adequados, de experiência e conhecimentos suficientes, semelhantes aos aplicáveis aos gestores e directores ou entidades autorizadas em conformidade com as Directivas Comunitárias e pelo menos, uma das seguintes condições:
a) As transacções do investidor foram efectuadas para grandes quantidades no mercado relevante com uma frequência média de 10 por trimestre, nos últimos oito trimestres; e/ou
b) Os activos líquidos do investidor excedem [1 a 3] milhões de euro; e/ou
c) O volume da carteira do cliente privado a ser gerido excede [1] milhão de euro.
II.2 Procedimento
16. Os investidores acima definidos na Secção II.1, podem renunciar à aplicação das normas de conduta detalhadas, desde que o seguinte procedimento seja seguido:
- devem declarar por escrito ao prestador do serviço de investimento que desejam ser tratados como investidores profissionais, ou na generalidade ou em relação a um serviço de investimento ou transacção em particular, ou tipo de transacção ou produto;
- o prestador do serviço de investimento tem de lhes facultar um aviso claro, por escrito, contendo as protecções das quais não poderá beneficiar;
- têm de declarar por escrito que estão conscientes das consequências de não beneficiarem dessas protecções;
Deve ser exigido aos prestadores de serviços de investimento que tomem todas as medidas razoáveis e que obtenham todos os documentos necessários de forma a garantir que o cliente que solicita ser tratado como investidor profissional, cumpra com os requisitos acima referidos, na Secção II.1.
17. As empresas devem implementar políticas e procedimentos internos para distinguir os tipos de investidores e para garantir que investidores elegíveis para um tratamento profissional continuam a respeitar os requisitos correspondentes.
Notas:
(1) O Forum of European Securities Commissions (FESCO) agrega as seguintes 17 Comissões Oficiais de Valores do Espaço Económico Europeu (EEE): Bundes-Wertpapieraufsicht (Áustria); Commission bancaire et financière/Commissie Voor Het Bank- en Financiewezen/ Kommission fûr das Bank- und Finanzwesen (Bélgica); Finanstilsynet (Dinamarca); Rahoitustarkastus (Finlândia); Commission des opérations de bourse (França); Bundesaufsichtsamt fûr den Wertpapierhandel (Alemanha); Capital Market Commission (Grécia); Financial Supervisory Auhority (Islândia); Central Bank of Ireland (Irlanda); Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Itália); Commission de surveillance du secteur financière (Luxemburgo); Stichting Toezicht Effetenverkeer (Países Baixos); Kredittilsynet (Noruega); Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (Portugal); Comisión Nacional del Mercado de Valores (Espanha); Finansinspektionen (Suécia); Financial Services Authority (Reino Unido). A Comissão Europeia participa nas reuniões do FESCO como observador. O Presidente do Comité Regional Europeu da OICV/IOSCO está também convidado como observador. O FESCO é presidido por Georg Wittich, Presidente do Bundesaufsichtsamt fûr den Wertpapierhandel (Alemanha). O Conseil des Marches Financieres (França) participa em reuniões do grupo de peritos sobre protecção do investidor.
(i) Esta lista deve ser entendida como incluindo todas as entidades autorizadas que exerçam as actividades características das entidades mencionadas: entidades autorizadas por um Estado Membro de acordo com uma Directiva Comunitária, entidades autorizadas por um Estado-membro sem referência a uma Directiva Comunitária, e entidades autorizadas por um Estado terceiro.
(ii)Nos termos do primeiro parágrafo do Artigo 1º da Directiva 77/780. "Instituição de Crédito" significa uma empresa cuja actividade é a de receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e de conceder créditos por conta própria,"
(iii)Nos termos do nº 2 do Artigo 1º da Directiva 93/22. "Empresa de Investimento" deverá significar qualquer pessoa colectiva que exerça habitualmente uma profissão ou actividades que consistam na prestação de serviços de investimento a terceiros numa base profissional. Para efeitos desta Directiva, os Estados-membros poderão considerar actividades de empresas de investimento que não sejam pessoas colectivas desde que:
- o seu estatuto legal garanta um nível de protecção a interesses de terceiros, equivalente ao proporcionado por pessoas colectivas, e
- estejam sujeitos a uma supervisão prudencial equivalente e adaptada à sua forma legal.
No entanto, quando tais pessoas individuais prestem serviços envolvendo a detenção de fundos ou de valores mobiliários, podem ser considerados empresas de investimento para efeitos desta Directiva , apenas se, sem prejuízo dos outros requisitos impostos por esta Directiva e pela Directiva 93/6/CEE, cumprirem com as seguintes condições:
- os direitos de propriedade de terceiros em instrumentos e fundos pertencentes àqueles, tem de ser salvaguardados, em especial no caso de insolvência de uma empresa ou dos seus proprietários, penhora ,compensação ou outras acções intentadas por credores da empresa ou pelos seus proprietários,
- a empresa de investimento deve ser sujeita a regras relativas à supervisão da sua solvabilidade e da dos seus proprietários,
- as contas anuais da empresa de investimento devem ser auditadas por uma ou mais pessoas para tal habilitadas, de acordo com a lei nacional, para examinar contas."
(iv) Nos termos do parágrafo 6 do Artigo 1º da Directiva 89/646.: "Instituição Financeira significa uma empresa que não uma instituição de crédito, cuja actividade principal é a de adquirir bens ou a de exercer uma ou mais actividades das designadas nos pontos de 2 a 12 do Anexo:
2. "Empréstimos.
3. Locação financeira.
4. Operações de pagamento.
5. Emissão e administração meios de pagamento (por exemplo cartões de crédito, travellers cheques e ordens de pagamento.
6. Concessão de garantias e outros compromissos.
7. Transacções por conta própria ou por conta de clientes em:
(a) instrumentos do mercado monetário (cheques, letras, certificados de depósito, etc.);
(b) mercado de câmbios;
(c) instrumentos financeiros a prazo e opções;
(d) instrumentos sobre divisas ou sobre taxas de juro;
(e) valores mobiliários.
8. Participação em emissões de títulos e a prestação de serviços relacionados com essas emissões.
9. Consultoria a empresas em matéria de estrutura do capital, de estratégia industrial e questões conexas e consultoria e serviços em matéria de fusões e a aquisição de empresas.
10. Intermediação nos mercados interbancários.
11. Gestão ou consultoria em gestão de patrimónios.
12. Custódia e administração de valores mobiliários."
(v) A carteira de investimento é definida como incluindo depósitos monetários e instrumentos financeiros (nos termos da Secção B do Anexo da DSI).
