1. Introdução
No dia 13 de Agosto de 2003, o Conselho Directivo da CMVM submeteu à consulta pública um conjunto de alterações ao Regulamento n.º 7/2001 e às Recomendações em matéria de governo das sociedades.
O presente documento visa descrever o processo de consulta, proceder à análise dos comentários recebidos e dar conta, em termos fundamentados, das conclusões extraídas na sua sequência e das posições finais assumidas pela CMVM.
Convém relembrar, antes do mais, que esta reforma foi norteada por três objectivos essenciais. Procurou-se, de um lado, ampliar a transparência das práticas de governação das sociedades cotadas nacionais. Tem-se presente, de facto, que a informação constitui um poderoso meio de elevação dos padrões de comportamento de todos os sujeitos envolvidos no governo societário (membros de órgãos sociais, investidores institucionais, auditores). É certo também que a promoção dos meios electrónicos como meio de divulgação de informação, incluída nas propostas apresentadas, permitirá dispensar as empresas da competente publicação das contas em jornal ou boletim de cotações, o que desonera substancialmente os emitentes, contribuindo assim para incrementar a sua competitividade.
De outro lado, a reforma em apreço visou um alinhamento com as sãs práticas internacionais, designadamente perante um acervo significativo de intervenções ensaiadas por autoridades estrangeiras e por organizações internacionais. Em causa estão, designadamente, a Recomendação da Comissão Europeia de 16 de Maio de 2002, sobre independência dos auditores e a Comunicação da Comissão Europeia de 21 de Maio de 2003 sobre o Plano de Acção de Direito das Sociedades.
Por fim, teve-se em vista atender às singularidades do sistema jurídico e do tecido empresarial nacionais. Em vez de uma reacção precipitada perante o contexto pós-Enron, que lançou fundas preocupações globais ligadas a problemas de governação de sociedades cotadas, a CMVM procurou proceder a uma análise serena e atenta às particularidades do mercado nacional. Nem outra conduta seria possível numa matéria de alcance identicamente cultural como sucede com o governo das sociedades. Exemplos desta postura são as propostas adiantadas sobre comissão de remunerações, que atendem aos contornos particulares desta figura, de raiz eminentemente nacional. Outrotanto se dirá acerca das propostas recomendatórias respeitantes aos administradores independentes e às práticas sobre direito de voto.
Esta consulta pública havia sido precedida por uma reunião do Conselho Consultivo da CMVM ocorrida em 4 de Junho de 2003, na qual os mesmos assuntos foram apreciados.
Ao longo do processo, como é prática habitual da Comissão nestes casos, todos os interessados foram convidados, através do sítio da CMVM na Internet, a manifestar as suas posições e a exprimir os seus comentários sobre os textos em apreciação. Acresce que foram realizados dois debates públicos (nos dias 18 e 23 de Setembro p.p.), em que se possibilitou o confronto directo de opiniões e o esclarecimento dos motivos que conduziram às propostas normativas apresentadas. Um desses encontros foi promovido pela CMVM, nas suas instalações, tendo contado com ampla participação de sociedades (registaram-se 58 inscrições) e com profundo debate dos temas envolvidos.
Neste contexto, refere-se que o processo de consulta mereceu uma reacção muito importante. Com efeito, o número de respostas foi muito elevado (62 comentários), representando também em termos qualitativos um contributo substancial. Louva-se identicamente o facto de ter sido suscitada grande discussão em torno destas propostas, nomeadamente na imprensa escrita.
As respostas à consulta pública provieram de sectores variados – sociedades cotadas, auditores, juristas, entidades gestoras de mercado, associações representativas de profissionais e autoridades de supervisão. Não se registou, porém, qualquer comentário de associações de investidores nem de associações de protecção de consumidores.
No todo, este processo traduz indicações muito positivas. Trata-se de uma adesão sem precedentes em processos promovidos pela CMVM – e afigurar-se-á porventura caso raro de discussão aberta e alargada de um projecto normativo em Portugal.
Todas as posições foram submetidas a análise rigorosa. Com efeito, a realização de processos de consulta, como o presente, é destinada ao apuramento do bem comum para todos os intervenientes do mercado. Daí igualmente as exigências de transparência do processo, que conduziram à elaboração e na divulgação pública do presente texto.
Segue-se uma análise, norma a norma, dos comentários recebidos. Os preceitos não especificamente comentados não são aqui referidos.
2. Alterações ao Regulamento n.º 7/2001
2.1. Artigo 1.º, n.º 1
De acordo com a proposta de formulação da CMVM, o n.º 1 do artigo 1.º do Regulamento n.º 7/2001 estabelece o dever de elaboração e de publicação, em capítulo do relatório anual de gestão elaborado especificamente para o efeito ou em anexo a este, de um relatório sobre a estrutura e as práticas de governo societário, de acordo com o modelo constante do anexo ao Regulamento.
O dever de elaboração e de publicação de um relatório sobre a estrutura e as práticas de governo societário não representa novidade. Todavia, o conteúdo do referido relatório, ou seja, o leque de matérias que dele deverão constar surge agora regulado apenas no Anexo ao Regulamento, enquanto antes era definido conjuntamente no Anexo e no próprio n.º 1 do artigo 1.º. A sistematização operada visa pôr fim à duplicação de disposições antes verificada no corpo do regulamento e no seu anexo e, desta forma, facilitar a sua interpretação e aplicação pelos destinatários.
Foi observado por um respondente que a metodologia adoptada pode acarretar dificuldades, considerando que, com a actual formulação, todos os deveres de informação a cargo das sociedades emitentes, os já existentes e os introduzidos ex novo na actual reforma, constam apenas do anexo, sem aparecer especificamente no texto do regulamento ou nas recomendações. De acordo com o respondente, dever-se-á primeiro deixar claro que existe um dever de divulgação de certo tipo de informação e só depois prever o modo e a extensão da sua divulgação.
A CMVM entende que a preocupação expressa não exige uma duplicação de preceitos, no corpo do regulamento e no anexo. A redacção do n.º 1 do artigo 1.º, na parte final, é expressa ao referir o anexo como parte integrante do regulamento – locução, aliás, reiterada no 3.º parágrafo do Ponto A do Anexo – não podendo ser feita qualquer hierarquia entre as normas jurídicas constantes do corpo do regulamento e as normas jurídicas constantes do seu anexo. Salienta-se aliás que esta prática não é inédita, sendo seguida nomeadamente no Regulamento da CMVM n.º 10/2000, a propósito do conteúdo de prospectos de ofertas públicas.
2.2. Artigo 1.º, n.º 2
A temática da independência dos administradores constitui um legado central da discussão em torno do governo das sociedades. A utilidade e a importância da delimitação do conceito de administrador independente é reconhecida pela generalidade dos doze respondentes que abordaram a questão. A função dos administradores independentes é, tão somente, a de assegurar uma composição equilibrada do órgão de administração de forma a incluir pessoas que, no desempenho da sua função de administrador e na rigorosa observância aos ditames legais aplicáveis, característica esta aliás partilhada pelos demais administradores, não sejam associáveis aos grupos de interesses específicos que coabitam na sociedade.
A figura do administrador independente assume diferentes contornos consoante as idiossincrasias das estruturas societárias em relação às quais o problema se equaciona. Com efeito, o conceito de administrador independente tanto se adapta às sociedades com elevada dispersão accionista, onde releva a independência perante a gestão, como às sociedades cuja estrutura de controle seja caracterizada por grandes blocos accionistas, em que interessa a independência perante os accionistas de referência.
Em Portugal, o conceito de independência já percorreu duas fases. Desde a publicação da primeira versão das Recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades Cotadas, em 1999, até à reforma de 2001, verificou-se a ausência absoluta de indicações no que respeita à sua densificação. Desde 2001 e até ao presente momento vigora um regime de acordo com o qual a própria sociedade emitente deve formular e explicitar o conceito de independência dos administradores que se lhe aplique.
Não obstante as vantagens reconhecidas a este modelo, mormente, a total adaptabilidade às particularidades de cada emitente e a responsabilização do órgão de administração pela formulação e explicitação do conceito, do seu funcionamento resultavam, na prática, efeitos negativos a que interessa pôr cobro. De facto, a formulação individual do conceito potencia ou, pelo menos, permite a disparidade de definições apresentadas à CMVM o que, naturalmente, dificulta a comparabilidade da informação divulgada ao mercado. Por outro lado, ao abandonar o referido modelo, propondo uma delimitação negativa do conceito, procura-se também impedir utilizações do conceito por conveniência, com modificações de ano para ano pelo mesmo órgão de administração.
Para delimitar negativamente a figura do administrador independente, a CMVM optou por identificar circunstâncias objectivas as quais, verificando-se, impossibilitam a qualificação de um administrador como independente. Como adiante se verá, a previsão das referidas circunstâncias não dispensa a sociedade de aplicar um juízo crítico e fundamentado na verificação da independência dos membros do seu órgão de administração. Com efeito, mesmo não se verificando nenhum dos critérios negativos de independência, tal não exime a sociedade o dever de ajuizar da independência perante as circunstâncias concretas atinentes a cada administrador.
A delimitação negativa do conceito de administrador independente empregue pela CMVM na sua proposta de redacção foi alvo de críticas de alguns respondentes. Foi apontado que a utilização de uma delimitação negativa para o conceito lhe retira objectividade. Mais foi dito que são necessárias orientações positivas aos intérpretes sempre que existam consequências jurídicas associadas a qualificações jurídicas. Outros respondentes manifestaram, por seu lado, preferência pelo modelo contemplado no recentemente revisto “Combined Code” do Reino Unido, cuja regra A–3 estabelece uma noção positiva de independência, cometendo ao órgão de administração o dever de ajuizar a independência dos seus membros e impondo um especial dever de fundamentação quando um juízo de independência coexista com a ocorrência de factores de risco enumerados em lista própria. Uma percentagem considerável dos respondentes alertou para o facto de o debate a nível internacional relativo à delimitação do conceito de administrador independente estar longe de estar encerrado, dando como exemplo as hesitações verificadas na aprovação das respectivas regras pela NYSE e pelo NASDAQ.
A redacção final do novo regulamento da CMVM dá eco às observações dos respondentes apontadas em cima. Em primeiro lugar, no preâmbulo do regulamento são dadas indicações pela positiva e, assim, delimitadas fronteiras quanto ao alcance do conceito da independência dos administradores e à sua inserção no ordenamento jurídico societário português.
De facto, dada a fluidez conceptual em torno da figura do administrador independente, não é demais sublinhar o objectivo final da CMVM, qual seja o de fomentar e fazer identificar, perante o mercado, a existência de administradores que no exercício diligente e criterioso das suas funções, como os demais, não se encontrem indelevelmente associados a qualquer dos grupos de interesses que coexistem no seio do órgão de administração ou na própria sociedade, nela se encontrando agrupados pelo intento de realização de um fim comum.
O conceito de administrador independente aqui ensaiado é assumidamente ambicioso na medida em que se desprende das conceptualizações originais, ora limitadas à ideia de fiscalização do
management por membros não executivos do órgão de administração, ora limitada ao propósito de assegurar a representação dos accionistas minoritários num órgão de administração dominado pelos accionistas de referência.
Todavia, esta conceptualização não deixa de ser imposta pelo desenho do ordenamento jurídico societário português o qual, já presentemente, responde, com um grau de acerto muito considerável e melhorável com pequenos retoques, às duas questões acima elencadas (independência face à gestão e independência face aos accionistas de referência), justamente, as responsáveis pelo nascimento da figura do administrador independente noutras latitudes regulatórias. Este facto foi igualmente apontado pela maioria dos respondentes que se debruçaram sobre esta temática.
Com efeito, a representação de accionistas minoritários no conselho de administração foi contemplada no regime jurídico aplicável à designação dos membros do órgão de administração constante do artigo 392.º do Código das Sociedades Comerciais. Por outro lado, nos termos do equilíbrio orgânico instituído pelo Código das Sociedades Comerciais, o conselho fiscal e o conselho geral são os órgãos sociais que se encontram em melhor posição, pelos poderes que lhes são atribuídos por lei e pelo facto de se situarem fora da órbita da gestão, para fiscalizar o exercício das funções de administração na sociedade.
A vantagem fundamental do administrador independente, de acordo com a configuração dada pelo presente regulamento, reside, assim, no assegurar de uma abordagem transversal na prossecução dos interesses agrupados na sociedade tal como objectiva e subjectivamente definidos pelos seus intervenientes. Noutra formulação, mais simples, pretende-se que na prossecução e realização do interesse comum definido pelos accionistas sejam consideradas, sem excepção, todas as ideias de interesse comum presentes na sociedade e não apenas aquelas imanentes aos grupos de interesses específicos representados no órgão de administração, sejam eles accionistas de referência, accionistas minoritários, o
management, ou accionistas que exerçam actividade concorrente.
Os membros do órgão de administração não qualificados como independentes não perdem, por esse motivo, a sua idoneidade e competência, devendo ser-lhes reconhecida, em circunstâncias normais, a diligência criteriosa no exercício das suas funções. Simplesmente, estes administradores enfrentam circunstâncias objectivas que os alinham com a concepção de interesse comum defendida por determinado grupo de interesses específicos.
Em momento algum se olvida que, em Portugal, a gestão das sociedades cabe ao órgão de administração no seu todo considerado. Todos os administradores são responsáveis em nome próprio pelos seus actos, respondendo ainda solidariamente pelas decisões colegiais da administração. Na redacção final do regulamento, a figura do administrador independente surge desligada da ideia de fiscalização intra-orgânica pelo que a unidade do órgão de administração não é posta em causa.
De outra banda, concede-se que o vocábulo “independente” em si é permeável a críticas – mas o certo é que se trata do termo utilizado internacionalmente. O texto do regulamento não toma posição quanto à bondade ou pejoratividade intrínsecas de certa categoria de administradores. Nas Recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades Cotadas apenas é identificada como boa prática a inclusão de um membro independente no órgão de administração, o que equivale a reconhecer que, no contexto português, os administradores ligados aos accionistas dominantes ou ao management têm uma importância primordial. Há, aliás, estudos que documentam que um número excessivo de administradores independentes pode ser prejudicial para o desempenho das sociedades. Em face do exposto, não se aceita a transposição para o contexto do governo das sociedades da conotação depreciativa que na linguagem comum é associada à não independência, sendo esta realidade causadora dos receios sublinhados por alguns respondentes e que ora se pretende cercear.
Consideremos agora, especificamente, os critérios negativos da independência a final contemplados no Regulamento:
2.“Para os efeitos do presente Regulamento, não são considerados administradores independentes os que estejam associados a grupos de interesses específicos na sociedade, estando nesta categoria os seguintes:
a) os membros do órgão de administração que pertençam ao órgão de administração de sociedade que sobre aquela exerça domínio, nos termos do disposto no Código dos Valores Mobiliários;
b) os membros do órgão de administração que sejam titulares de participação qualificada igual ou superior a 10% do capital social ou dos direitos de voto na sociedade, ou de idêntica percentagem em sociedade que sobre aquela exerça domínio, nos termos do disposto no Código dos Valores Mobiliários;
c) os membros do órgão de administração que exerçam funções de administração ou tenham um vínculo contratual com empresa concorrente;
d) os membros do órgão de administração que aufiram qualquer remuneração da sociedade, ou de outras sociedades que com aquela estejam em relação de domínio ou de grupo, excepto a retribuição pelo exercício das funções de administração;
e) os membros do órgão de administração que sejam cônjuges, parentes e afins em linha recta até ao terceiro grau, inclusive, das pessoas referidas nas alíneas anteriores.
3. Além de aferir a verificação das circunstâncias enunciadas no número anterior, o órgão de administração deve ajuizar, em termos fundamentados, da independência dos seus membros perante outras circunstâncias concretas a eles atinentes.”
2.2. i) Proémio
Por um respondente foi considerado redutor o âmbito de aplicação do conceito restrito aos efeitos da elaboração do relatório sobre as práticas de governo societário, tal como constava da redacção do preceito sujeita a consulta pública. A CMVM refinou a redacção mas considera que a limitação do âmbito de aplicação do conceito é uma consequência impreterível da configuração dada à figura pelo Regulamento e da sua arrumação no ordenamento jurídico societário português.
2.2. ii) Alínea a)
Abandonando a remissão anteriormente proposta para a alínea c) do n.º 3 do artigo 414.º do Código das Sociedades Comerciais, o critério negativo de independência previsto na alínea a) aplica-se apenas aos administradores que pertençam também ao órgão de administração de sociedades que sobre aquela exerça uma posição de domínio. Desta forma, os membros do órgão de administração que sejam igualmente administradores de sociedades participadas, o que é de resto comum no panorama das sociedades cotadas portuguesas, não são por isso – só por este facto – considerados não independentes.
2.2. iii) Alínea b)
Partindo da proposta de redacção sujeita a consulta pública, teve-se por conveniente elevar a fasquia da participação qualificada relevante para 10 % do capital social ou dos direitos de voto inerentes. Com efeito, considera-se que uma participação de 10% é indiscutivelmente expressão de uma posição de relevo na estrutura de influência significativa na sociedade.
A referência ao artigo 390.º, n.º 4 do Código das Sociedades Comerciais foi abandonada por se entender que, no âmbito de uma abordagem minimalista como a presente, constituía um critério que provava demais. A CMVM reconhece que este caminho é susceptível de discriminar os accionistas que sejam pessoas singulares face aos accionistas que sejam pessoas colectivas. Mas tal deve-se à necessária articulação com o próprio regime estabelecido no Código das Sociedades Comerciais, o qual prescreve que a pessoa singular nomeada pelo administrador-pessoa colectiva exerce o cargo em nome próprio, não obstante a responsabilidade solidária que impende sobre a pessoa colectiva pelos actos praticados pela pessoa singular designada.
Terão pois de ser outras as circunstâncias que, em conjunção com a previsão da alínea b), obstem ao reconhecimento da independência dos membros do órgão de administração nomeados por pessoa colectiva designada administrador. E será por intermédio do juízo criterioso e fundamentado de verificação da independência dos administradores que tais circunstâncias, a existir, serão ponderadas e conhecidas pelo mercado.
2.2. iv) Alínea c)
Um respondente alertou para a dificuldade que por vezes existe na definição do que se entende por empresa concorrente quando em causa estejam sociedades gestoras de participações sociais. A CMVM admite que, em determinadas situações, o problema pode colocar-se na prática. Todavia, em termos interpretativos, deve entender-se que, nas SGPS, o carácter de concorrente afere-se pela(s) actividade(s) económica(s) exercida(s) indirectamente pela sociedade.
2.2. v) Alínea d)
Esta alínea resulta da síntese efectuada entre a remissão para a alínea a) do n.º 3 do artigo 414.º do Código das Sociedades Comerciais e as anteriores alíneas c) e d) da proposta de regulamento sujeita a consulta pública. Desta feita, foram eliminados os conceitos indeterminados e as delimitações temporais relativas aos vínculos contratuais mantidos com a sociedade, critério rígido por natureza, tal como assinalado pela maioria dos respondentes. Retirou-se também do preceito qualquer tomada de posição quanto à independência em abstracto dos administradores-trabalhadores.
O enfoque da norma está inteiramente na existência de relações materiais que perturbem o normal equilíbrio da relação sociedade-administrador.
2.3. Artigo 1.º, n.º 3
Em função do teor minimalista adoptado, o juízo crítico e fundamentado a elaborar pelo órgão de administração relativo à existência de circunstâncias adicionais às constantes das diversas alíneas do n.º 2 do artigo 1.º do Regulamento que impliquem, ou não, a qualificação como não independente de algum dos seus membros, assume uma importância acrescida.
Note-se que foi a inserção desta cláusula que possibilitou, por exemplo, a eliminação dos critérios negadores da independência de natureza formal, tão criticados pelos respondentes, como os relativos à permanência dos administradores em funções por mais de 10 anos ou à proximidade temporal dos vínculos contratuais mantidos com a sociedade.
2.4. Artigo 2.º, n.º 1
A alteração proposta ao preceito destinou-se exclusivamente a harmonizar terminologias, designadamente, a substituir a expressão “opções de compra” por “opções de aquisição”. Todavia, foi observado por um respondente que, contrariamente aos outros prazos estabelecidos ao longo do Regulamento, o prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 2.º não é fixado em dias úteis. Pelo mesmo critério de uniformização, o preceito passará a referir expressamente que o prazo de sete dias, fixado na redacção final, se conta em dias úteis.
2.5. Artigo 3.º
Na reforma de 2001 foi consagrado o dever, a cargo das sociedades cujas acções estão admitidas à negociação em mercado regulamentado, de informar a CMVM sobre planos de atribuição de acções e/ou opções de aquisição de acções dirigidos a trabalhadores ou a membros do órgão de administração.
As alterações introduzidas no n.º 2 do artigo 3.º prendem-se com uma necessidade de clarificação. Nos casos em que as operações em causa impliquem a emissão de acções, o facto jurídico relevante, para efeitos da comunicação à CMVM, consiste na celebração da respectiva escritura pública.
Por seu lado, as alterações aos números 4 e 5 do artigo 3.º destinam-se a permitir que a própria sociedade participada tenha conhecimento do número de acções detidos e da percentagem de direitos de voto imputável aos membros do órgão de administração de sociedades cotadas.
Foi sugerida por um respondente a fixação do prazo previsto no n.º 5 em dias úteis para ultrapassar eventuais dúvidas interpretativas. Porém, a CMVM considera insusceptível de confusão a manutenção do dever de comunicação em termos imediatos.
Outro respondente discorda que se deva prestar informação relativamente aos negócios efectuados que se enquadrem no exercício da actividade normal da sociedade. Esta crítica deve ser rejeitada considerando que dificilmente as operações de aquisição e/ou alienação de acções da sociedade pelos seus administradores, contempladas no artigo 3.º, podem ser integradas na actividade normal da sociedade.
Considerada desrazoável por um respondente foi também o facto de a divulgação de cada transacção não estar dependente de um volume associado. De acordo com a opinião expressa pelo respondente, a comunicação à CMVM da aquisição/alienação de uma acção não parece corresponder a informação relevante para o mercado. A razão não está do lado do respondente na medida em que a informação em causa destina-se à autoridade de supervisão, relevando para efeitos da detecção de abusos de informação privilegiada, contexto em que irreleva o número de valores transaccionados.
2.6. Artigo 3.º-A
O dever de disponibilização de informação societária através do sítio na Internet, previsto no novo artigo 3.º-A, representa uma das novidades da presente reforma.
Na anterior versão das Recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades Cotadas, no que respeita à divulgação de informação, as sociedades emitentes eram exortadas a assegurar a existência de um permanente contacto com o mercado, respeitando o princípio da igualdade dos accionistas e prevenindo as assimetrias no acesso à informação por parte dos investidores. Para tal sugeria-se simplesmente a criação de um gabinete de apoio ao investidor, recomendação que, aliás, se mantém na versão actual do documento.
A regulamentação respeitante ao sítio das sociedades na Internet procura traduzir, na prática, um dos veios estruturantes da presente reforma: o princípio da primazia da informação.
De acordo com o novo preceito do Regulamento, deve tornar-se acessível a seguinte informação:
1.documentos de prestação de contas;
2.calendário semestral de eventos societários;
3.propostas apresentadas para discussão e votação em assembleia geral;
4.convocatórias para a realização de assembleia geral;
5.estatutos actualizados;
6.identidade dos titulares dos órgãos sociais e do representante para as relações com o mercado;
7.gabinete de apoio ao investidor, respectivas funções e meios de acesso; e
8.demais elementos de identificação da sociedade nos actos externos, tal como exigido pela legislação societária e mobiliária.
Pretende-se garantir amplo acesso aos documentos submetidos à assembleia de accionistas, mesmo antes da sua aprovação, na linha da proposta de Directiva da Transparência onde, aliás e apesar do cuidado a ter na sua leitura dado não se tratar ainda de um texto final, os prazos de publicação previstos são contados a partir da data de encerramento do exercício (cfr. art. 4.º).
A redacção inicialmente proposta pela CMVM estabelecia que a informação disponibilizada pelas sociedades deveria ser mantida em parte separada do sítio, sob a designação “informação obrigatória aos investidores” ou outra equivalente, tendo esta sido a regra alvo das maiores críticas por parte dos respondentes que abordaram a questão.
A necessidade de indicar toda aquela informação sob a classificação “informação obrigatória” foi entendida como um espartilho ao desenho dos sítios da Internet já hoje existentes. A CMVM reconhece que tal regra de separação obrigatória poderia implicar a descaracterização do design actual dos sítios na Internet das sociedades cotadas ou, pelo menos, a repetição de informação já disponibilizada aos interessados, sem vantagens aparentes face aos custos associados.
Todavia, a CMVM continua a considerar muito importante o fácil acesso à informação considerada relevante para os accionistas e investidores em geral – e como tal sujeita a divulgação no sítio. Em concordância, e procurando equilibrar os dois interesses referidos, a versão final do preceito prevê apenas que a informação em causa seja “claramente identificada”, solução que assegura total liberdade às sociedades emitentes no que toca à concepção dos seus sítios na Internet.
A CMVM considerou também adequado estabelecer uma regra de direito transitório que permita às sociedades cotadas um prazo razoável de 4 meses para proceder às necessária alterações aos sítios já existentes ou à elaboração dos sítios por parte das sociedades cotadas que ainda não utilizam esta ferramenta.
O segundo comentário mais frequente recebido a propósito do artigo 3.º-A prende-se com a alínea g) do n.º 1 - redacção final - nos termos da qual, recorde-se, deverão ser disponibilizadas, no sítio na Internet, as propostas apresentadas para discussão e votação em assembleia geral.
É afirmado pelos respondentes que as propostas apresentadas para discussão e votação em assembleia geral apenas aos accionistas têm de ser tornadas acessíveis nos termos e nos prazos previstos no artigo 289.º do Código das Sociedades Comerciais, o que se justifica tendo em conta o carácter reservado de que se pode revestir esta informação.
Mais se afirma que a relevância das propostas a submeter a votação em assembleia de accionistas para os investidores em geral apenas decorrerá da sua aprovação, pelo que os interesses destes seriam plenamente assegurados pelo dever de publicação de factos relevantes enquanto mecanismo corrector de assimetrias informativas.
Quanto a este tópico, a CMVM diverge do ponto de vista dos consultados. Em primeiro lugar e considerando que as propostas estão disponíveis aos accionistas, não cremos possível classificar tal informação como reservada. Em segundo lugar, a CMVM entende que as propostas a submeter a votação em assembleia de accionistas, em si mesmas, já têm importância e impacto para a decisão de investimento, desde o momento em que são tornadas acessíveis aos accionistas - independentemente de se tratar de questões com reflexos na cotação dos valores mobiliários em causa, critério esse o único contemplado no dever de publicação de factos relevantes.
No que toca às restantes alíneas do n.º 1 do artigo 3.º-A foram ainda recebidos os seguintes comentários: por um respondente foi sugerida a identificação da tipologia de eventos societários que devem constar dos sítios. A CMVM acolheu a sugestão e a redacção final do preceito passa a incluir uma lista, ainda que meramente exemplicativa, dos eventos societários cuja divulgação deve constar do sítio na Internet por força da importância relativa que têm na vida da sociedade: data prevista para a reunião de accionistas, data prevista para a divulgação de contas anuais, semestrais e trimestrais, entre outros.
Outro respondente alertou para a necessidade de aclaração do n.º 4 do artigo 3.º-A – redacção da proposta inicial - na parte em que é feita referência ao momento da aprovação dos documentos de prestação de contas. Clarificou-se a data de colocação dos mesmos os quais, enquanto proposta a submeter a aprovação em assembleia geral, deverão ser disponibilizados 15 dias antes da data da assembleia geral, o que corresponde a um alinhamento com o preceituado no artigo 289.º do Código das Sociedades Comerciais.
Note-se que na eventualidade de os documentos de prestação de contas aprovados posteriormente em assembleia geral serem alterados, os documentos disponibilizados na Internet devem ser actualizados, de acordo com o postulado no proémio do artigo 3.º-A.
Considerando que a disponibilização dos documentos de prestação de contas no sítio na Internet dispensa as sociedades do dever de publicação consagrado no n.º 2 do artigo 8.º-A do Regulamento n.º11/2000 da CMVM e que, nessa medida, se torna essencial que a CMVM conheça o momento da disponibilização da informação, entendeu-se que as sociedades cotadas que desejem aproveitar o regime de isenção devem comunicar aquele facto à CMVM, de forma a apurar eventuais incumprimentos. Note-se ainda que a bem do tratamento sistemático da matéria, a regra da dispensa da publicação em papel dos documentos de prestação de contas deixou de constar do artigo 3.º-A do Regulamento da CMVM n.º 7/2001, como inicialmente previsto, passando a estar consagrada no novo n.º 3 do artigo 8.º-A do Regulamento n.º 11/2000, cuja alteração se aproveita para introduzir.
Houve ainda quem considerasse excessivo o prazo de disponibilização dos documentos referidos nas alíneas d) a g) do n.º 1. Em concordância com esta objecção, foi pela CMVM alterado o texto do diploma por forma a que apenas os documentos de prestação de contas devam estar acessíveis, pelo menos, durante dois anos.
Finalmente, por um respondente foi apresentada uma objecção de fundo ao artigo 3.º-A considerando que o mesmo aborda uma temática – a difusão de informação relativa às sociedades emitentes – que carece de ser tratada globalmente de forma a considerar e articular os conteúdos da Directiva do Abuso de Mercado, da Proposta de Directiva da Transparência, da Directiva 2003/58 do Parlamento e do Conselho, de 15 de Julho e da legislação societária portuguesa a este respeito, em particular o dever de publicação das contas anuais em Diário da República nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do Código do Registo Comercial e que, afinal, continuará sem ser dispensado às sociedades cotadas.
A este respeito a CMVM entende que o artigo 6.º da Directiva do Abuso de Mercado já obriga a existência de um sítio na Internet, pelo que a orientação comunitária é já suficientemente esclarecedora para apoiar a solução prevista no Regulamento da CMVM, podendo afirmar-se que existe um alinhamento da mesma filosofia subjacente ao normativo comunitário.
Em segundo lugar, a previsão da Proposta de Directiva da Transparência nos termos da qual a entidade emitente poderá escolher apenas um meio de difusão, de entre um conjunto de vários meios de comunicação susceptíveis de serem qualificados como adequados para a comunicação dessa informação, para difundir a sua informação regulamentar não é decisiva, porquanto, para além de não eliminar a obrigatoriedade de manutenção de um sítio na Internet nos termos da Directiva do Abuso de Mercado, não é um texto final, sendo de admitir modificações futuras.
Em terceiro lugar, deve deixar-se claro que a Directiva 2003/58 do Parlamento e do Conselho, de 15 de Julho não se prende com este assunto mas antes com o registo de documentos sociais, pelo que não se considera que a sua transposição seja sequer o local adequado para tratar do tipo de regras como as agora estabelecidas por Regulamento da CMVM.
Por fim, quanto à manutenção do dever de publicação das contas anuais em Diário da República nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do Código do Registo Comercial, a CMVM entende que a regra estabelecida, designadamente a dispensa do dever de publicação consagrado no n.º 2 do artigo 8.º-A do Regulamento da CMVM n.º 11/2000, promove uma efectiva desburocratização dos procedimentos de difusão de informação, o que não deve ser minorado em função de não serem adoptadas outras medidas, em abstracto até mais eficazes, mas que, por implicarem alterações ao Código do Registo Comercial, escapam às atribuições da CMVM.
Concluindo este ponto, a utilização das novas tecnologias, designadamente, a divulgação obrigatória de determinada informação no sítio da Internet, consiste numa proposta que alinha pela mesma filosofia presente na Directiva do Abuso de Mercado e já recomendada pelo Relatório Winter II encomendado pela Comissão Europeia e reiterada no Plano de Acção para o Direito das Sociedades e para o Governo das Sociedades da Comissão Europeia anunciado no dia 21 de Maio de 2003. Apresenta como principais vantagens o reforço do contacto informativo entre as sociedades cotadas e os seus investidores e a dispensa do dever de publicação das contas em suporte de papel nos termos da regulamentação aplicável, o que constitui um saldo positivo para as sociedades em termos de custos.
2.7. Artigo 6.º
De acordo com a sugestão de um respondente e com vista a uma maior clarificação do momento da entrada em vigor do Artigo 3.º-A, o n.º 2 do artigo 5.º refere expressamente que aquele preceito se aplica à informação respeitante ao exercício que se iniciou em Janeiro de 2003.
O facto do ano civil de 2003 estar já em curso ao tempo da aprovação das regras em questão não é impeditivo a uma adequada preparação da informação a disponibilizar por parte das sociedades cotadas. Acresce que o período de 4 meses para as sociedades se adaptarem à obrigatoriedade de manutenção do sítio na Internet nos termos estabelecidos providencia um margem de conforto temporal tida por razoável.
3. ANEXO – Instruções para a Elaboração e Declaração de Cumprimento
A principal instrução para a elaboração do relatório sobre o governo da sociedade reside na indicação de que o mesmo não deve ser elaborado como se de um inquérito de preenchimento mecânico se tratasse, mas antes ser entendido enquanto exercício de reflexão crítica e tomada de posição, pela sociedade, sobre as práticas do Governo das Sociedades.
O exercício de reflexão crítica acima referido é particularmente importante dada a necessidade de indicar, na declaração de cumprimento, as “Recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades” adoptadas e não adoptadas, explicando devidamente as razões que estejam na base da não adopção na íntegra das recomendações.
Trata-se da filosofia “comply or explain” cuja vigência se mantém desde 1999 e que, além da sua flexibilidade permitir que se ajuste a sociedades de características diferentes, resulta numa solução em que a pressão fundamental para o cumprimento das recomendações advém do mercado.
A crítica mais frequentemente apontada à declaração de cumprimento prevista no Regulamento prende-se com o facto de se considerar como não adoptadas as recomendações que não sejam seguidas na íntegra.
Um respondente afirmou que tal medida fomenta e valoriza as atitudes mecânicas de box ticking, considerando incomparáveis as situações de adesão em 99% a situações de adesão a 1% das recomendações.
A CMVM concede em parte razão aos argumentos expedidos pelo respondente. De facto, a adesão em 99% de uma recomendação não é de todo comparável a um adesão em 1% da mesma recomendação. Daí a importância que assume a explicação fornecida sobre o não cumprimento de uma recomendação a qual pode e deve ser compreendida pelo mercado, à luz dos fundamentos apresentados, como uma adaptação à realidade de cada sociedade. Todavia, a regra do cumprimento integral é a única que permite alguma verificação externa. E tal regra só poderia ser entendida como um fomento de atitudes de preenchimento mecânico, caso a importância dada pela CMVM às explicações, leia-se, às realidades concretas de cada sociedade, não fosse a mesma do que a importância dada ao próprio cumprimento das recomendações, o que, pelo exposto, não se verifica.
De acordo com a sugestão de alguns respondentes, a CMVM substituiu a expressão “devidamente fundamentada” pela expressão “devidamente explicada”, por concordar que tal expressão será a que melhor traduz o espírito do modelo em causa.
Referência ainda para a dúvida recebida de um respondente relativa à circunstância de uma sociedade dever ou não adoptar uma recomendação que se encontre em manifesta contradição com cláusula estatutária. Por se poder tratar de uma dúvida generalizada a outros leitores, interessa, desde já, esclarecer que uma sociedade pode, efectivamente, sentir a necessidade de alterar cláusulas estatutárias caso deseje acolher a recomendação. Por outras palavras, as disposições contidas nos estatutos das sociedades cotadas não constituem, por si mesmas, uma causa de exoneração do cumprimento das Recomendações da CMVM sobre o Governo das Sociedades Cotadas.
3.1. ANEXO – Informação a prestar – Capítulo I
3.1.i) Ponto 2
O Ponto 2, do Capítulo I, da Parte B do Anexo ao Regulamento obriga à divulgação da lista das comissões específicas criadas no seio da sociedade, com indicação da sua composição e atribuições. Têm-se em vista, por exemplo, as comissões de ética ou as comissões de avaliação de estrutura e governo societários.
Um respondente observou que as comissões não são a única solução organizativa possível. A este propósito clarifica-se que a designação de “comissão” não afasta do âmbito da norma qualquer outra estrutura funcional adoptada que cumpra as mesmas funções.
3.1.ii) Ponto 7
O Ponto 7, do Capítulo I, da Parte B do Anexo ao Regulamento estabelece o dever de informação relativo aos negócios significativos celebrados entre a sociedade e partes relacionadas, como os membros do órgão de administração, os titulares de participações qualificadas ou outras sociedades em relação de domínio ou grupo.
A redacção original da norma foi alvo de comentários por alguns respondentes que a julgaram demasiado ampla. Com efeito, a CMVM reconhece que a formulação inicial não respondia da forma mais adequada a algumas questões que interessa solucionar, como sejam, eventuais conflitos com outras normas legais incompatíveis ou o recurso a conceitos indeterminados cujo ónus de preenchimento caberia aos administradores das sociedades em causa.
De forma a solucionar a questão identificada, a redacção final do ponto 7 estabelece que apenas os negócios significativos celebrados entre, de um lado, a sociedade e, do outro, os membros dos seus órgãos de administração e de fiscalização, titulares de participações qualificadas ou sociedades que se encontrem em relação de domínio ou grupo, que não sejam realizados nas condições normais de mercado para operações similares e que não façam parte da actividade corrente da sociedade, devem ser descritos no relatório. Por negócios significativos, entende-se os negócios celebrados entre a sociedade e as contrapartes que alterem o equilíbrio económico da relação jurídica entre as partes à data da sua celebração.
3.1.iii) Ponto 9
O Ponto 9, do Capítulo I, da Parte B do Anexo ao Regulamento estabelece o dever de indicação da composição da comissão de remunerações ou órgão equivalente, com indicação específica dos membros que o sejam também do órgão de administração, bem como os seus cônjuges, parentes e afins em linha recta até ao terceiro grau inclusive, os quais são tidos por não independentes para os efeitos da Recomendação n.º 9.
Uma das observações repetidas pelos respondentes prende-se com uma questão de redacção. Considerando que, nos termos do Código das Sociedades Comerciais, não é imperativo que se constitua a comissão de remunerações, o preceito inicia-se agora com a expressão “Quando exista, indicação da composição da comissão de remunerações (...)”.
Foi também comentado por um respondente que a divulgação da composição da comissão de remunerações, enquanto deliberação da assembleia geral, será em todo o caso de divulgação obrigatória. Todavia, não é este um dado assente na nossa doutrina ou jurisprudência de forma a que possamos omitir qualquer tratamento da matéria.
A redacção original da norma foi também alvo de críticas dos respondentes na parte em que remetia para o conceito de administrador independente constante do n.º 2 do artigo 1.º do Regulamento, designadamente, por tal remissão implicar a exclusão ou, pelo menos, a recomendação da exclusão de determinados accionistas – como os detentores de participações qualificadas – de participar na referida comissão de remunerações.
Cabendo a remuneração dos órgãos sociais, por prerrogativa legal, à competência deliberativa dos accionistas, não faria sentido, caso estes optem pela faculdade – também legalmente prevista – de designar uma comissão, penalizar os accionistas titulares de participações, qualificando-os como membros não independentes para efeitos da Recomendação n.º 9.
Desta forma, o critério de independência adoptado nesta sede liga-se apenas ao facto de os membros da comissão de remunerações não poderem integrar o órgão de administração ou ter com membros deste relações de parentesco ou afinidade.
Deve, pois, sublinhar-se que existem no Regulamento dois conceitos de independência (um aplicável aos administradores e outro aplicável aos membros da comissão de remunerações) que não se confundem, até por força de os critérios em que assentam serem muito distintos.
Concluindo, não são considerados independentes os membros da comissão de remunerações que sejam também membros do órgão de administração, bem como os seus cônjuges, parentes e afins em linha recta até ao terceiro grau, inclusive.
3.1.iv) Ponto 10
Sobre este ponto pronunciaram-se 51 entidades. Os comentários podem agrupar-se em quatro categorias distintas, de seguida consideradas: i) adequação e relevância do meio para permitir aos investidores aferir a independência do auditor; ii) da (pretensa) diminuição da liberdade de contratação e da concorrência; iii) articulação com medidas complementares de reforço da independência; iv) aprimoramento técnico da redacção.
i) Para algumas entidades cabem dúvidas quer quanto ao propósito concreto da medida tal como está formulada na proposta quer quanto a saber se a divulgação de informação sobre a remuneração anual paga ao auditor constituirá um meio adequado para permitir aos investidores aferir da sua independência. Não vislumbram qualquer utilidade na discriminação dos montantes pagos ao auditor e a empresas de auditoria admitindo como desrazoável a lógica de que a sua independência pode ser medida em função da respectiva remuneração. Adiantam até que aceitar esta lógica constitui uma perversão do sistema deixando uma interrogação sobre quais as ilações que se poderiam tirar da análise do nível de remuneração designadamente ao nível do rigor no trabalho prestado pelo auditor.
Acrescentam que a independência económica do auditor/ROC, e apenas a económica, face a cada cliente, pode ser avaliada através da relação entre a remuneração recebida de cada cliente e o total da sua facturação em igual período. Relevante para a apreciação da independência é, na opinião de alguns respondentes, conhecer as salvaguardas existentes para assegurar a não contratação, ao auditor, de serviços incompatíveis com as suas funções de interesse público e não a natureza do serviço prestado.
A CMVM sublinha que, em torno da questão da avaliação da adequação e relevância da divulgação de informação sobre a remuneração dos auditores, é necessário ter em conta o facto de a informação servir de importante instrumento de elevação de padrões de conduta.
Em segundo lugar, é largamente reconhecido que a dependência económica constitui uma séria ameaça à independência dos auditores - nessa medida, a prestação de informação sobre remunerações visa salvaguardar um risco de investimento. Trata-se, assim, de elementos que devem estar acessíveis aos investidores.
Este entendimento nada tem de original. Os pontos 4.1.2 e 5. da Secção A (Estrutura Conceptual) da Recomendação da Comissão, de 16 de Maio de 2002, sobre A independência dos revisores oficias de contas na EU: um conjunto de princípios fundamentais, pronunciam-se, de forma inequívoca, pela importância da divulgação pública dos honorários dos auditores, enquanto elemento aferidor da independência daqueles profissionais. No mesmo sentido refira-se a previsão do n.º 5 do artigo 60.º do Estatuto dos ROC, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 487/99, de 16.11, de acordo com o qual, “(...) no exercício das suas funções de interesse público, os honorários do revisor oficial de contas nunca poderão pôr em causa a sua independência profissional”.
Acresce que a remuneração dos auditores atingirá, as mais das vezes, a remuneração auferida pelo membro do conselho fiscal cuja independência se revela mais crucial. Aliás, encontra-se em preparação uma proposta de alteração do regime legal por que se rege a nomeação, composição e competências do conselho fiscal com vista a dar resposta a muitas das dúvidas existentes em torno das funções de auditor/ROC que, na quase totalidade dos casos, integra aquele órgão social.
Relativamente à discriminação da remuneração por serviços, cumpre dizer que para aferir correctamente do grau de independência dos auditores, não basta indicar os serviços prestados, sendo igualmente necessário dar notícia sobre o relevo que assumem em termos patrimoniais.
Todavia, a aferição do relevo patrimonial assumido por cada um dos serviços prestados pelo auditor não implica necessariamente uma quantificação numérica. Na redacção final do Regulamento, apenas se considerou necessária a indicação das percentagens respeitante ao peso de cada um dos serviços referidos nas diversas alíneas do ponto 10 no global da remuneração anual paga ao auditor ou à sua rede pelas sociedades emitentes. No entender da CMVM, esta metodologia permite que o mercado fique com uma visão completa sobre o peso específico de cada um dos diferentes serviços prestados pelo auditor, sendo de notar que a sua utilização apenas é permitida pelo facto de o montante total da remuneração paga ser conhecido.
Tal como salientado por um respondente, em diversos países a divulgação de informação sobre os honorários pagos aos auditores é feita distinguindo os serviços de auditoria dos outros serviços prestados. Esta prática, além de ser de fácil monitorização, permite também divulgar informação relevante aos investidores, e ao mercado em geral, que seja suficiente para avaliar a relação entre as empresas cotadas e os seus auditores/revisores. Refira-se que presentemente a divulgação dos honorários cobrados é obrigatória nomeadamente no Reino Unido, em Espanha, em França, nos EUA, na Bélgica e na Dinamarca.
ii) A proposta de divulgação de informação, de forma discriminada das remunerações dos auditores parece, a algumas entidades, exagerada e desproporcionada face ao objectivo de avaliação da independência do auditor. Adicionalmente essa divulgação foi considerada atentatória da liberdade de contratação entre as partes e da livre concorrência entre os auditores.
Na opinião de vários respondentes, a divulgação pública individualizada dos honorários praticados pelos auditores encerra, desde logo a curto e a médio prazos, riscos acrescidos para a profissão do ponto de vista económico e financeiro, isto é, uma potencial perda ou diminuição futura de independência económica e financeira das empresas de auditoria. É mencionado por estes que os principais interessados nessa divulgação são os outros emitentes do mesmo sector e os outros auditores. Estes alegadamente poderão utilizar essa informação no seu exclusivo interesse e, ao fazê-lo, poderão introduzir factores de pressão que poderão condicionar os auditores em exercício, enfraquecendo por consequência a sua posição. É sustentado, ainda que sem demonstrar, que a divulgação de informação sobre os honorários cobrados pelos auditores terá necessariamente consequências gravosas para a transparência e harmonia do mercado, a evitar de acordo com o entendimento de todos.
Nesta medida, propõem alguns respondentes que os auditores divulguem exclusivamente à CMVM os honorários por si facturados aos emitentes, seus clientes, desdobrando esse valor pelos diferentes tipos de serviços prestados. Para estes esta informação não deverá ser pública e poderá ser confirmada pela CMVM junto dos emitentes. Adicionalmente, caso a CMVM venha a considerar imprescindível a divulgação pública desta informação, e de forma a torná-la mais ilustrativa, deveria o emitente ser obrigado a publicá-la, de forma conjunta, com a totalidade dos seus custos anuais com serviços de auditoria, consultoria financeira, de gestão, legal e outros de natureza similar. De acordo com os respondentes que a propuseram, esta metodologia permitiria aos utentes da informação financeira tomar conhecimento do peso relativo da facturação do auditor principal no universo dos custos de natureza similar suportados pela empresa e grupo de empresas. Entendem os respondentes, e a CMVM concorda, que os objectivos que se perseguem e as condições últimas que se pretendem criar, visam o reforço da capacidade do auditor, proporcionando-lhe maior independência económica e independência técnica, não permitindo actuações predatórias, que a médio e longo prazo se podem tornar nefastas.
Não parece, porém, de acolher a opinião de que a divulgação de honorários limita a concorrência e a liberdade contratual. Ao invés: a transparência de preços só favorece práticas sãs de concorrência, favorecendo a eliminação de preços excessivos ou de preços artificialmente baixos (low balling ou predatory pricing). A divulgação dos preços que incidem sobre os serviços que prestam constitui um dever para qualquer entidade prestadora, com particular acuidade no caso concreto do auditor/ROC, em que está em causa a prestação de um serviço de interesse público, para os investidores e para o mercado em geral. A natureza pública desta função decorre, expressamente, do artigo 40.º do Estatuto do ROC.
A CMVM considera que a informação deve estar ao alcance dos investidores, porque é reveladora de riscos importantes relacionados com o investimento. Duvida-se do acerto do argumento contrário, porquanto há uma única voz a sustentar - sem fundamentos sólidos - que a transparência de remunerações pode perigar a independência financeira, em vez de a proteger. Quanto à divulgação de outros serviços pagos pela empresa, essa é sempre permitida, dado o carácter imperativo mínimo do conteúdo do relatório anual de governação.
iii) Várias entidades defenderam que no momento actual para serem atingidos os objectivos pretendidos, seria melhor que as propostas pudessem ser orientadas tendo em vista, por um lado, a descrição do processo ou sistema de controlo em vigor na empresa na perspectiva de averiguar da não existência de conflitos de interesse dos membros da equipa de auditoria/ROC, de avaliar da respectiva competência bem como impedir a contratação de serviços incompatíveis com as funções de interesse público, e por outro lado, a divulgação, a título de confirmação, da informação sobre a não ultrapassagem do montante total da remuneração de uma determinada percentagem da facturação anual do auditor/ROC sobre o total a nível nacional (considerando a respectiva rede). Esta informação poderia ser apenas objecto de comunicação à CMVM em vez de divulgada publicamente.
Quanto a estas sugestões, no sentido do direccionamento das propostas, por um lado, para o sistema de controlo em vigor da empresa e, por outro lado, para a divulgação anual da informação, percentual, da remuneração do auditor/ROC sobre a sua facturação total, a CMVM sublinha que elas estão actualmente sujeitas a outro enquadramento. Efectivamente, é sabido que são matérias que resultam da aplicação do Código dos Valores Mobiliários, artigos 9.º a 11.º, e em especial do Regulamento da CMVM nº 6/2000, regime ao abrigo do qual a CMVM procede ao registo dos auditores. Só podem ser registados os auditores habilitados a exercer a sua actividade em Portugal e sejam dotados dos meios necessários a assegurar a sua idoneidade, independência e competência técnica. Importante ainda salientar o regime legal de responsabilidade dos auditores, civil e criminal.
A CMVM pode, desde já, adiantar que se encontra em preparação uma proposta de alteração legislativa, a submeter superiormente, no sentido de rever o regime legal aplicável ao Conselho Fiscal das sociedades, enquanto órgão ao qual pertence o auditor/ROC, onde serão acolhidas algumas destas sugestões.
É convicção de outro consultado que a relevância em assegurar a independência do auditor face aos seus clientes, como também é importante assegurar a qualidade do seu trabalho. E esta terá de passar, por aspectos que se prendem com a sua integridade e competência profissionais. Nesta linha de raciocínio, pensa um dos respondentes que a consecução do objectivo que a CMVM pretende e com o qual concorda em toda a extensão, se deverá fazer por outra via. Esta terá de assegurar que não só é garantida a independência do auditor, como também não é colocada em questão a qualidade do seu trabalho.
Para o efeito, e repetindo a comunhão de interesse e objectivos com a CMVM de assegurar a independência do auditor, um dos respondentes pronunciou-se favoravelmente por uma definição de serviços que a empresa de auditoria não pode prestar aos seus clientes, por serem incompatíveis com as suas funções de interesse público, ou ainda pela definição dos cargos que o auditor/ROC não poderá ocupar antes, durante a pós a sua actuação enquanto tal, nos seus clientes ou entidades com eles relacionadas.
A este respeito, remete-se para a que ficou dito sobre a proposta de modificação legislativa a apresentar brevemente sobre a reformulação das normas que actualmente regem os diversos aspectos do funcionamento do Conselho Fiscal das sociedades.
iv) Deve, todavia, reter-se que muitos respondentes manifestaram concordância com a proposta da CMVM. Algumas sociedades emitentes com valores admitidos à negociação noutros mercados obedecem já a regulamentação com o mesmo sentido, não vendo quaisquer inconvenientes na exigência de divulgação desta informação a nível local. Por estes respondentes é referido que, além da transparência em si, a medida pode ter como objectivo forçar a moderação do relacionamento comercial entre auditor e auditado, em benefício da sua independência.
Alguns respondentes avançam mesmo com sugestões concretas de redacção deste ponto. Quanto à alínea b), dado ser um conceito que não está definido na legislação profissional portuguesa, uma entidade considerou conveniente e útil explicitar o que se entende por serviços de garantia e fiabilidade, no contexto português. Tal julgou-se desnecessário, por constar tal definição do glossário da Recomendação da União Europeia sobre a Independência dos ROC, de 16 de Maio de 2002.
Já quanto à alínea d), entidades houve que defenderam a alteração da redacção para outros serviços não considerados nas alíneas anteriores.
De notar que aqui, a CMVM respeitou, ipsis verbis, a nomenclatura do número 3. do ponto 5. da Secção A da Recomendação da União Europeia sobre a independência dos ROC. Por isso, há vantagem em manter a uniformização na linguagem evitando questões interpretativas.
Adicionalmente, foi defendido por outras entidades a utilidade da divulgação de informação relativa ao peso dos valores divulgados no total de honorários pagos pelo grupo de sociedades para cada um dos tipos de serviços descritos neste ponto 10. Foi sustentado que esta exigência de informação deveria abranger todas as empresas em relação de domínio ou de grupo e empresas associadas, e não, conforme previsto, limitar-se às empresas englobadas no perímetro de consolidação, sobretudo se tivermos em conta o facto de a expressão "perímetro de consolidação" constituir um filtro apenas aplicável aos casos em que se procede a consolidação, o que nem sempre acontece.
Sobre a questão da substituição do critério baseado na integração no perímetro de consolidação pelo critério da existência de relação de domínio ou de grupo, a CMVM entende ser de acolher o último com o fundamento de que nem sempre existe consolidação de contas. Assim, o primeiro parágrafo do ponto 10. passa a ter a seguinte redacção: (...) sociedade e/ou pessoas colectivas em relação de domínio ou de grupo, distinguindo-se: (...).
Outra entidade apresenta sugestões no sentido de substituir a expressão remuneração anual paga por outra que evite confusões relativamente à irrelevância dos movimentos financeiros como por exemplo, remuneração anual suportada. Entendeu também que a descrição utilizada na alínea a) do ponto 10. serviços de revisão legal de contas parece demasiado restritiva, remetendo para a alínea b) (outros serviços de garantia de fiabilidade) uma parte importante dos custos que face às práticas habituais, se deveriam integrar naquela alínea a). Estão nesse caso, entre outros, os custos associados à revisões semestrais, aos trabalhos desenvolvidos pela mesma rede noutros territórios. O respondente sugere, por isso, que a redacção da referida alínea a) seja modificada por forma a incluir a generalidade dos trabalhos de auditoria directamente relacionados com a emissão dos relatórios dos auditores legalmente requeridos ou contratados.
Do ponto de vista da CMVM, é de aceitar a sugestão consubstanciada na substituição da expressão remuneração anual paga por remuneração anual suportada uma vez que podem ter abrangências não totalmente coincidentes. Sobre as questões terminológicas relacionadas com a distinção dos vários tipos de serviços, remetemos para o que ficou dito anteriormente a propósito deste assunto.
Já em sede do último parágrafo do ponto 10., referiu-se a mesma entidade, ao requisito da descrição dos meios de salvaguarda da independência do auditor como parecendo-lhe excessivo, podendo dar lugar a extensas explicações de situações irrelevantes, por claramente imateriais. Sugeriu este consultado que seja introduzido um qualificativo serviços significativos, ou, melhor ainda, definido um limite de materialidade a partir do qual essa justificação será necessária (por exemplo, se os serviços das alíneas c) e d) excederem 100% do valor indicado para os serviços referidos em a)).
Relativamente a este requisito da descrição dos meios de salvaguarda da independência do auditor, a CMVM sublinha que o mesmo se justifica por se tratar de serviços (os das alíneas c) e d)) que, em abstracto, podem representar perigo para a independência do auditor, independentemente da representatividade presente dos mesmos nos serviços de revisão legal de contas. Além disso, é o auditor/ROC que, em cada caso concreto, está melhor posicionado para identificar as situações que poderão constituir ameaças para a sua independência e por conseguinte relacioná-las com as medidas de salvaguarda efectivamente adoptadas.
3.2. ANEXO – Informação a prestar – Capítulo III
A referência e a descrição dos códigos de conduta dos órgãos da sociedade ou de outros regulamentos internos prevista na presente norma foram rejeitadas por um respondente que os considerou inconsequentes por não descortinar como na prática o assunto possa ser abordado, que não através de generalidades.
A CMVM não subscreve este entendimento no que, aliás, é acompanhada por todas as sociedades cotadas que já adoptaram regulamentos internos ou códigos de conduta. A CMVM entende ainda, a par de outras opiniões recebidas, que a divulgação dos códigos de conduta ou regulamentos internos pode contribuir para melhorar o conhecimento das práticas de gestão e das regras definidas.
3.3. ANEXO – Informação a prestar – Capítulo IV
No Ponto 1, do Capítulo IV, da Parte B do Anexo ao Regulamento estabelece-se o dever de divulgação da identidade dos membros que compõem o órgão de administração, distinguindo-se os membros executivos dos não executivos e os membros independentes dos não independentes.
Esta redacção foi considerada geradora de equívocos por um respondente, com base no facto de a legislação portuguesa não prever as figuras do administrador não executivo, excepto quando existe comissão executiva ou delegação, e do administrador independente. A CMVM entende que, não obstante o afirmado pelo respondente ser correcto, a lei portuguesa também não proíbe que a distinção seja feita.
A mesma norma obriga à discriminação das funções exercidas pelos administradores em outras sociedades pertencentes, ou não, ao mesmo grupo. Um dos consultados reputou de fastidiosa e pouco informativa a necessidade de listar todos os cargos sociais, sobretudo os cargos em sociedades em relação de domínio ou de grupo, uma vez que será normal que o administrador de uma sociedade cotada o possa ser das sociedades por ela detidas. A CMVM também não partilha este entendimento por considerar que tal informação é útil por revelar o grau de envolvimento do administrador na sociedade cotada.
A redacção do Ponto 2 do presente capítulo foi objectada por um respondente com fundamento no facto de as comissões internas criadas por cada sociedade serem função da sua forma e estilo de gestão e, dessa forma, reveladoras da sua estratégia de gestão. Como tal, não deverão ser divulgadas. A CMVM entende que a essência do governo dos sociedades reside, precisamente, na divulgação do modo de organização societária, enquanto revelação de determinado estilo de gestão.
Quanto ao Ponto 3, foram pedidos esclarecimentos por um respondente sobre o sentido da expressão “incompatibilidades no seio do órgão de administração”. O seu sentido é o de fazer incluir no relatório sobre o governo da sociedade uma lista de incompatibilidades definidas internamente pelo órgão de administração, caso exista.
Ainda a propósito do Ponto 3, foi referido por um respondente que a informação solicitada nas alíneas c) a e) apenas poderá ser prestada através de generalidades, que em nada contribuem para avaliar a qualidade da gestão efectiva dos negócios da sociedade. A CMVM discorda que o problema se coloque do modo apresentado, sobretudo nos casos em que o órgão de administração integre várias sensibilidades, como por exemplo membros nomeados por minorias.
No que respeita à articulação entre a comissão executiva e o conselho de administração em específico, o respondente considera o preceito do regulamento redundante, considerando que os deveres de informação da comissão executiva ao conselho de administração resultam de disposição imperativa da lei, dado tratar-se de uma delegação de poderes, a qual, além do mais, não exclui a competência dos membros que não compõem a comissão para deliberar sobre as matérias objecto de delegação. A CMVM entende que a redundância não se verifica na medida em que a lei não afasta a possibilidade de existência de regulação mais precisa, a qual, a existir, deve ser do conhecimento dos accionistas e investidores em geral.
A CMVM procedeu ainda a uma modificação da redacção do Ponto 5 do presente capítulo – redacção final –, com base na observação formulada por um respondente, de acordo com a qual a expressão “perímetro de consolidação” só é aplicável no caso de existir uma consolidação. Assim aquela expressão foi substituída pela expressão “sociedade em relação de domínio ou grupo”.
4. Alterações às Recomendações da CMVM sobre Governo das Sociedades Cotadas
4.1. Recomendação 2 – Exercício do voto
Sobre esta recomendação, pronunciaram-se 10 entidades. Os comentários prendem-se, sobretudo, com dois aspectos: (i) o período de bloqueio das acções para efeitos dos exercício do direito de voto e, (ii) a natureza estatutária na fixação dessa regra.
Antes de mais convém sublinhar que a recomendação não determina qualquer período de antecedência do bloqueio para exercício do direito de voto em assembleia. Há, tão-só, uma indicação recomendatória que se socorre de um critério para procurar distinguir nesta área as melhores práticas. Assim, mantêm-se, na sua plenitude as regras estatutárias vigentes em cada sociedade. O que se pretende com esta recomendação é incentivar, por um lado, a uniformização do período de imobilização das acções para efeitos do exercício do direito de voto e, por outro lado, e contribuir para que diminuam as restrições à participação em assembleia geral por razões meramente procedimentais.
Quanto à questão do período de antecedência, a posição dos comentadores é quase unânime sobre a exiguidade do mesmo para responder adequadamente às exigências associadas à preparação de uma assembleia geral de accionistas, que para algumas sociedades, equivale a falar de um número elevado de participantes. Justificam a sua posição com dificuldades ligadas à intervenção dos intermediários financeiros na emissão das respectivas declarações, a demoras no envio das mesmas quando se processe por correio e a efectiva recepção tratamento administrativo pelo emitente.
Como alternativa, é sugerido maioritariamente que se utilize como critério um período de 5 dias úteis. Só duas entidades referiram dez dias. Em face do quadro legalmente vigente sobre a matéria, parece-nos que cinco dias úteis constitui um período adequado pelo que se aceita a alteração. Esta posição, bem como os dois dias sugeridos inicialmente, em nada contende com deveres de informação sobre participações qualificadas, conforme referido por uma entidade. Na verdade, independentemente do período durante o qual alguém detém uma participação qualificada, a mesma deve ser objecto de divulgação ao mercado nos termos legalmente previstos. Nenhuma excepção inclui a este propósito o Código dos Valores Mobiliários nos seus arts. 16.º e seguintes.
Relativamente à segunda questão, o que se visa é, fundamentalmente, recomendar que sejam adoptadas medidas concretas, designadamente, ao nível da alteração do pacto social, se necessário for, que vão ao encontro desta proposta dando sinais ao mercado de uma mudança efectiva de atitude no que diz respeito ao exercício do direito de voto e no que isso tem de relevante para a vida das sociedades.
Não colhem, a este propósito, os argumentos baseados no disposto no artigo 22.º do Código dos Valores Mobiliários, relativamente ao voto por correspondência, mais concretamente à possibilidade dos estatutos afastarem o exercício do voto por correspondência relativamente a matérias que não digam respeito à alteração dos estatutos e à eleição dos órgãos sociais. Essa possibilidade não afasta nem preclude a recomendação de boas práticas no sentido de manter um âmbito alargado do voto por correspondência. Reafirma-se o propósito de incentivar a participação nas assembleias de voto na sua expressão mais elevada, ou seja, através do exercício do direito de voto.
Duas entidades consideraram excessiva a recomendação de disponibilização de boletins de voto aos accionistas. Convém sublinhar a que a sua existência não está prevista como forma obrigatória para o exercício do direito de voto mas sim como mais um meio a acrescer a qualquer outro suporte da declaração que o accionista entenda utilizar. Os boletins assumem, por isso, natureza facultativa, sem embargo sua utilidade prática para os accionistas e também das vantagens para o tratamento administrativo pelo emitente resultantes, designadamente, da sua uniformização.
Por último, parece que não deve ser confundido o período de bloqueio das acções, habilitante para o exercício do direito de voto, com o período de antecedência para a recepção das declarações de voto emitidas por correspondência, tal como adiantado por uma entidade. Estamos perante prazos com finalidades diferentes embora com um objectivo comum que é o de incentivar a participação dos accionistas nas assembleias da sociedade com o menor incómodo e/ou encargo para os mesmos. A redução do período de bloqueio visa minimizar as consequências da imobilização das acções para o respectivo mercado onde são negociadas quer para os seus titulares quer para a própria sociedade. Já a recepção dos votos emitidos por correspondência visa a preparação da própria assembleia geral cuja validação só ocorre na própria assembleia, e como tal após verificação da legitimidade de participação e inerente exercício do direito de voto. Resulta das Recomendações da CMVM relativas ao Exercício do Voto por Correspondência em Sociedade Abertas, em articulação com o disposto no n.º 4 do já citado artigo 22.º do Código dos Valores Mobiliários, que um exemplo destinado a assegurar a confidencialidade consiste no envio de carta dirigida à sociedade contendo um sobrescrito fechado relativo a cada ponto da ordem de trabalhos, a abrir no decurso da própria assembleia geral.
4.2. Recomendação 5
Os respondentes que comentaram a recomendação n.º 5 consideraram a periodicidade de reunião do conselho de administração recomendada excessiva. Um dos respondentes considerou que tal periodicidade não é adequada às sociedades cujo órgão de administração seja composto por um elevado número de elementos, ou para os casos em que os administradores são residentes fora de Portugal. Os respondentes opinaram no sentido de que a periodicidade bimensal é mais apta às reuniões da Comissão Executiva.
A CMVM julga que o exercício efectivo na orientação da vida societária implica a reunião regular do órgão de administração como forma de assegurar que este dispõe de toda a informação necessária para a adequada supervisão sobre a gestão da sociedade. Alinhando as sensibilidades em presença, o texto final aponta para a necessidade de o órgão de administração reunir com a regularidade adequada.
4.3. Recomendação 6
O conceito de administrador independente e o relevo que assume no ordenamento jurídico português em face dos administradores que não sejam qualificados como independentes foram já dilucidados no comentário ao artigo 1.º, n.º 2 do Regulamento da CMVM que alterou o Regulamento n.º 7/2001, para onde se remete.
Os comentários recebidos foram também nessa sede analisados.
A exposição de motivos que acompanha a Recomendação n.º 6 foi modificada em função do conceito de independência dos administradores adoptado. Com efeito, interessa reiterar que a independência dos administradores se afere em função dos grupos de interesses específicos representados no órgão de administração, os quais transcendem os interesses dos accionistas de referência, os únicos anteriormente referidos no texto da recomendação.
4.4. Recomendação 7
De acordo com a redacção sujeita a consulta publica, era recomendada a criação de comissões de controlo internas, constituídas por administradores executivos, com atribuição de competências na avaliação da estrutura e governo societários.
A crítica recebida por parte dos respondentes funda-se na ideia de que a criação de comissões de controlo interno dever ser independente da existência de administradores não executivos, os quais, nos termos da lei societária, podem até não existir. Com efeito, uma sociedade que não adopte um modelo de conselho de administração que inclua uma comissão executiva não deverá sentir-se exortada a não criar comissões de controlo interno.
Desta forma, a recomendação foi reformulada sendo agora unicamente sugerida a constituição de comissões de controlo internas com atribuição de competências na avaliação da estrutura e governo societários.
4.5. Recomendação 8
O texto desta recomendação resulta da fusão entre a as recomendações 8 e 9 do projecto de alteração submetido a consulta pública.
A CMVM recebeu alguns comentários materiais sobre a questão fundamental da indexação de parte da remuneração dos administradores aos resultados da sociedade.
Respondentes houve que expressaram a opinião de acordo com a qual uma tal política remuneratória pode não ser adequada a determinados sectores de actividade em que as sociedades operam. Com efeito, foi sublinhado que no sector financeiro, sujeito a supervisão prudencial, uma política que faça depender, no todo ou em parte, a remuneração dos administradores dos resultados da sociedade pode conduzir à aplicação de estratégias de risco baseadas em objectivos de curto prazo que, a médio e longo prazos, poderão eventualmente colocar em causa a solvabilidade das instituições.
Foi também expressa a opinião de que uma política remuneratória assim definida não é adequada a administradores não executivos, devendo, em concordância, ser limitada aos membros executivos do órgão de administração.
Por outro lado, vários respondentes observaram que o cumprimento desta recomendação é responsabilidade dos próprios accionistas a quem, nos termos da lei, compete deliberar sobre a remuneração do órgão de administração.
Na sequência destas observações, a CMVM reformulou o conteúdo da Recomendação, passando a indicar que a política de remunerações deve ser estruturada de forma a favorecer o alinhamento dos interesses dos administradores com os da sociedade.
A larga maioria das entidades que abordaram a recomendação atinente à divulgação de informação sobre a remuneração dos administradores em termos individualizados nos seus comentários, manifestou-se contra a proposta da CMVM.
Os argumentos mais utilizados prendem-se com o melindre associado à questão, o tratamento sensacionalista que se antecipa seja dado às informações obtidas, as tensões sociais previsivelmente originadas, o princípio da unidade do órgão de gestão, o esperado nivelamento por cima da remuneração dos administradores e, ainda, a insusceptibilidade da informação em causa servir para a avaliação do desempenho de cada sector da sociedade.
No entanto, a recomendação atinente à divulgação anual da remuneração auferida individualmente por cada administrador visa o alinhamento do quadro regulatório português com as sãs práticas internacionais.
É aliás comummente entendido que divulgação da remuneração dos administradores, em termos individuais, permite avaliar a relação entre os montantes auferidos e o nível de desempenho, possibilita a verificação da repartição interna da remuneração e favorece uma estrutura adequada de incentivos aos administradores. Tais argumentos revelam um valor superior ao da confidencialidade dos dados em questão.
O equilíbrio da solução proposta, tanto mais ao nível de uma mera recomendação, é reconhecido pela Comissão Europeia – na esteira das posições assumidas no Relatório Winter – e pela maioria dos países europeus. Com efeito, trata-se de uma divulgação obrigatória em Itália, França, Holanda, Irlanda e Reino Unido e recomendada na Alemanha, Áustria, Dinamarca e Espanha.
4.6. Recomendação 9
Os comentários recebidos a propósito do conceito de independência dos membros da comissão de remunerações ou equivalente foram analisados supra, a propósito do Ponto 9 do Capítulo I do Anexo ao regulamento, para onde se remete.
Foi apenas recebido um comentário especificamente dirigido à recomendação e que colocava a sua validade em causa na medida em a lei prevê que a remuneração dos administradores seja fixada pela assembleia geral ou por uma comissão de remunerações por esta eleita. A CMVM entende que a validade da recomendação se mantém atendendo ao facto de os membros do órgão de administração ou seus cônjuges, parentes e afins em linha recta até ao terceiro grau, inclusive, ou seja, aqueles que o Regulamento considera como não independentes, poderem ser accionistas ou membros da comissão de remunerações eleita pelos accionistas.
4.7. Recomendação 11
Nos termos da recomendação n.º 11 é feita referência às responsabilidades dos investidores institucionais quanto à utilização diligente, eficiente e crítica dos direitos inerentes aos valores mobiliários de que são titulares ou cuja gestão se lhes encontra confiada, nomeadamente quanto aos direitos de informação e de voto.
Foi sugerido por um respondente que a recomendação avançasse um pouco mais e encorajasse, inclusive, o exercício efectivo dos direitos inerentes ao valores mobiliários detidos ou geridos.
A CMVM adopta, nesta matéria, uma postura mais prudente, considerando que o grau concreto de activismo deve ser ponderado por cada investidor institucional, conquanto que a política adoptada no tocante ao exercício do voto seja transparente.
Nestes termos, mantém-se o relevo dado à utilização diligente, eficiente e crítica dos direitos sociais inerentes aos valores mobiliários cuja gestão está confiada aos investidores institucionais, mas não se identifica a utilização diligente com o exercício efectivo dos direitos.
Lisboa, Novembro de 2003
