Considerando que no tratamento legislativo das ofertas públicas de aquisição, e à semelhança do código anterior, o Código dos Valores Mobiliários reservou um importante conjunto de normas às ofertas concorrentes, que mereceu desenvolvimento regulamentar através dos artigos 45.º a 47.º do Regulamento da CMVM n.º 10/2000;
Considerando que, em geral, estas normas visam, de um lado, estender o princípio de equidade de tratamento aos potenciais interessados na aquisição dos valores mobiliários visados por uma oferta pública de aquisição, procurando outrossim que a concorrência de ofertas traduza, em cada nova oferta apresentada, uma melhoria das condições do ponto de vista dos seus destinatários
Considerando que, dado o carácter recente do novo regime, e uma vez que a CMVM tem vindo a ser insistentemente questionada sobre a concretização aplicativa de alguns preceitos relacionados com este tema, torna-se oportuno, em prol da transparência da actividade desenvolvida pela CMVM e da previsibilidade das decisões por esta tomadas, fazer divulgar um parecer genérico sobre as ofertas concorrentes;
Considerando que o presente parecer genérico procura realizar uma descrição de uma parte do regime das ofertas públicas de aquisição concorrentes, bem como proceder a algumas indicações interpretativas, e que, dado o seu carácter não-exaustivo, este é sujeito a revisões e a aditamentos;
Ao abrigo do n.º 2 do artigo 370.º do Código dos Valores Mobiliários, o Conselho Directivo da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários aprova o seguinte parecer genérico:
I. A oferta concorrente é disciplinada pelas regras dirigidas às ofertas públicas de aquisição, no que não forem contrariadas pelas normas legais e regulamentares directamente aplicáveis.
II. O anúncio preliminar de uma oferta concorrente deve identificar a sua natureza e deve fazer menção à oferta com a qual concorre.
III. Com a publicação do anúncio preliminar de ambas as ofertas já se verifica uma aplicação parcial das regras sobre ofertas concorrentes, designadamente as respeitantes ao objecto mínimo e aos termos da oferta.
IV. O oferente concorrente deve apresentar uma oferta em termos mais favoráveis que o oferente inicial, sendo a contrapartida da sua oferta necessariamente superior em 5 % à do oferente inicial.
V. Após divulgação de anúncio preliminar, só em caso de alteração substancial das circunstâncias que fundaram a decisão de lançamento da oferta, pode o oferente, inicial ou concorrente, revogar a oferta.
VI. O lançamento de oferta concorrente confere ao oferente inicial o direito de proceder à revisão dos termos da sua oferta, independentemente de o ter ou não feito ao abrigo do regime previsto no artigo 184.º do Código dos Valores Mobiliários.
VII. Os termos da oferta inicial revista após o lançamento da oferta concorrente devem ser mais favoráveis aos destinatários do que os constantes da oferta concorrente que precede a revisão.
Lisboa, 08 de Agosto de 2000 - O Conselho Directivo, Fernando Teixeira dos Santos (Presidente)
ANEXO:
Notas explicativas ao Parecer Genérico sobre Ofertas Públicas de Aquisição Concorrentes
I. A oferta concorrente é disciplinada pelas regras dirigidas às ofertas públicas de aquisição, no que não forem contrariadas pelas normas legais e regulamentares directamente aplicáveis.
O regime básico das ofertas concorrentes vem previsto no artigo 185.º do Código dos Valores Mobiliários (adiante referido por Código), o qual foi objecto de regulamentação nos artigos 45º a 47.º do Regulamento da CMVM n.º 10/2000. Importa, porém, ter presente que, quando o regime especial não afastar a sua aplicação, é aplicado o regime das ofertas públicas de aquisição. Esta regra é, aliás, expressamente referida, quanto ao processo das ofertas concorrentes, no n.º 1 do artigo 46.º do Regulamento citado.
A aplicação supletiva do regime das ofertas públicas de aquisição abrange, naturalmente, as disposições gerais relativas a ofertas públicas (entre outras, as regras relativas ao dever de igualdade de tratamento dos destinatários, à instrução, decisão, recusa e caducidade do registo, à publicidade à oferta, ao anúncio de lançamento e prospecto) e as regras especiais sobre ofertas públicas de aquisição (a título de exemplo, as relativas ao dever de guardar segredo, ao anúncio preliminar e efeitos da sua publicação, às transacções na pendência da oferta, aos deveres e limitação de poderes da sociedade visada).
II. O anúncio preliminar de uma oferta concorrente deve identificar a sua natureza e deve fazer menção à oferta com a qual concorre.
Há exigências informativas acrescidas nas ofertas concorrentes. Uma vez que a lei prevê um regime especial para estas ofertas, maxime quanto ao momento do seu lançamento, à quantidade de valores mobiliários a adquirir, à contrapartida a oferecer e ao processo de registo junto da CMVM, a CMVM entende que o anúncio preliminar, para além dos elementos previstos na lei (artigo 176.º do Código) deve mencionar expressamente a natureza concorrente da oferta e deve identificar a oferta com a qual concorre.
III. Com a publicação do anúncio preliminar de ambas as ofertas já se verifica uma aplicação parcial das regras sobre ofertas concorrentes, designadamente as respeitantes ao objecto mínimo e aos termos da oferta.
A publicação do anúncio preliminar de uma oferta rival não faz desencadear a aplicação de todas as regras sobre ofertas concorrentes. Na verdade, tal como é evidenciado em disposições várias do Código e do Regulamento n.º 10/2000, o momento relevante é o do lançamento da oferta concorrente.
Com a publicação do anúncio preliminar da oferta concorrente, porém, são desde logo aplicáveis algumas disposições sobre concorrência de ofertas, designadamente nas situações que cumpre sumariamente enunciar.
A primeira destas situações tem que ver com o objecto e com os termos da oferta. Ainda que, nos termos do artigo 45º n.º 5 do Regulamento n.º 10/2000, o carácter mais favorável da oferta concorrente seja aferido no momento do registo da mesma, altura em que se inicia a concorrência em termos efectivos (conforme infra IV.), a CMVM entende que são aplicáveis ao conteúdo do anúncio preliminar da oferta concorrente as disposições previstas nos números 2 e 3 do artigo 185.º do Código.
Assim, relativamente ao objecto, a quantidade de valores mobiliários visados pela oferta concorrente constante do respectivo anúncio preliminar deverá ser pelo menos igual à constante do anúncio preliminar ou do anúncio de lançamento da oferta inicial (tendo em conta o conteúdo das alterações que lhes tenham sido introduzidas). Por outro lado, a contrapartida constante do anúncio preliminar de oferta concorrente deve ser superior à da oferta antecedente (oferta inicial ou concorrente prévia) em, pelo menos, 5% do respectivo valor.
Na verdade, se, por um lado, a oferta concorrente se define como aquela que visa a aquisição de valores mobiliários da categoria daqueles relativamente aos quais foi já anunciada preliminarmente uma outra oferta pública de aquisição (cfr. n.ºs 1 e 2 do artigo 185.º do Código) e, por outro lado, se a lei exige que a contrapartida de oferta concorrente seja, no mínimo, 5% superior à da oferta antecedente (cfr. n.º 3 do artigo 185.º do Código), dificilmente se compreenderia a divulgação de um anúncio preliminar, o qual materializa a decisão de lançamento de oferta concorrente, cujo objecto e/ou contrapartida fossem inferiores àqueles limites. A inadmissibilidade de um anúncio preliminar que não respeite a melhoria de contrapartida resulta, em geral, dos princípios da boa fé e da veracidade da informação.
No seguimento da mesma ideia, importa igualmente esclarecer que o anúncio preliminar da oferta concorrente não pode conter condições que, por si só, tornem a oferta menos favorável do que a oferta antecedente (inicial ou concorrente anterior).
A segunda situação em que, pela própria natureza da matéria disciplinada, a aplicação de disposições sobre ofertas concorrentes ocorre em momento prévio ao do anúncio de lançamento, refere-se às disposições processuais constantes do artigo 46.º do Regulamento n.º 10/2000.
Estas regras, respeitantes ao processo de registo junto da CMVM, prosseguem um princípio de coincidência entre os prazos das ofertas e, nessa medida, aplicam-se desde a publicação do anúncio preliminar da oferta concorrente.
A conciliação (quando as circunstâncias concretas de cada caso o permitam) e o encurtamento dos prazos (artigo 46.º números 2, 3 e 4 do Regulamento n.º 10/2000) apresentam vantagens importantes para a defesa do mercado e dos destinatários das ofertas. De facto, estas técnicas, na medida do possível, reduzem a incerteza e a instabilidade que existiriam no período em que, tendo já sido preliminarmente anunciada ou lançada a oferta inicial - e, eventualmente, concorrentes anteriores - se aguarda o lançamento de oferta concorrente preliminarmente anunciada com condições mais favoráveis. Por outro lado, a solução apresenta benefícios para a sociedade visada, pois a existir coincidência do início dos prazos de ambas as ofertas será menor o período temporal em que a administração da sociedade visada sofre a limitação de poderes por força do artigo 182.º.
IV. O oferente concorrente deve apresentar uma oferta em termos mais favoráveis que o oferente inicial, sendo a contrapartida da sua oferta necessariamente superior em 5 % à do oferente inicial.
Reiterando o que, em parte, já se deixou exposto, frise-se que a proposta de aquisição apresentada por um oferente concorrente deve ser, em termos globais, mais favorável do que a proposta do oferente inicial ou de oferente concorrente anterior: di-lo, aliás, directamente, o n.º 3 do artigo 45.º do Regulamento da CMVM n.º 10/2000.
A verificação dos termos mais favoráveis da oferta, como o uso do plural o indicia, não resulta apenas da contrapartida oferecida, implicando antes a ponderação das diversas cláusulas da oferta - como por exemplo, sem pretender esgotar, a contrapartida, o objecto e a existência ou não de condições de eficácia apostas na oferta, e o respectivo conteúdo.
Relativamente à contrapartida, repise-se que esta deve implicar, desde o anúncio preliminar, um acréscimo mínimo de 5 % sobre a contrapartida da oferta antecedente. Porém, se há revisão pelo oferente inicial (nos termos gerais ou ao abrigo do artigo 184.º do Código), não há dever de acompanhar imediatamente essa revisão, pois só o momento do registo é decisivo para aferição dos termos mais favoráveis da oferta concorrente (cf. porém infra, V.).
Também o objecto é um dos termos da oferta concorrente relativamente ao qual é aferido o seu carácter mais favorável. Em termos quantitativos, o objecto mínimo, sublinhe-se, é o montante de valores mobiliários visados pela oferta inicial.
Finalmente, do ponto de vista da comparação das ofertas, é relevante a existência, ou não, de condições que fazem depender a sua eficácia de uma percentagem mínima de aceitações. Estas ditas cláusulas de sucesso são, naturalmente, um factor decisivo para efeitos de verificação do carácter mais vantajoso da oferta concorrente.
Na ponderação do objecto da oferta e da cláusula de sucesso, para efeitos de verificação do carácter mais favorável da oferta concorrente, deverá ser considerado o número ou percentagem de capital social e/ou direitos de voto que cada oferente pretende adquirir na oferta e não aquele com que pretende chegar ao fim da oferta contando para isso com a percentagem de capital social e/ou de direitos de voto que já detinha à data do lançamento da oferta (conforme resulta do disposto no artigo 45º, n.º 4, do Regulamento n.º 10/2000).
V. Após divulgação de anúncio preliminar, só em caso de alteração substancial das circunstâncias que fundaram a decisão de lançamento da oferta, pode o oferente, inicial ou concorrente, revogar a oferta.
A lei obriga o oferente que publica o anúncio preliminar de oferta pública de aquisição a não só lançar a oferta, como a lançá-la em termos não menos favoráveis para os destinatários do que os constantes do referido anúncio (artigo 175.º, n.º 2, alínea a), do Código).
O princípio da irrevogabilidade de ofertas públicas (artigo 130.º, n.º 1, do Código) não é excepcionado em relação às ofertas concorrentes. Nessa medida, a revogação da oferta - seja inicial seja concorrente - após divulgação de anúncio preliminar só pode ocorrer "em caso de alteração imprevisível e substancial das circunstâncias que, de modo cognoscível pelos destinatários, hajam fundado a decisão de lançamento da oferta, excedendo os riscos a esta inerentes" (cfr. artigo 128.º do Código).
Adiante-se que, segundo o n.º 5 do artigo 47.º do Regulamento n.º 10/2000, o lançamento de oferta concorrente pode, nos termos do artigo 128.º, constituir fundamento de revogação da oferta inicial, quando esta seja voluntária.
VI. O lançamento de oferta concorrente confere ao oferente inicial o direito de proceder à revisão dos termos da sua oferta, independentemente de o ter ou não feito ao abrigo do regime previsto no artigo 184.º do Código dos Valores Mobiliários.
Após o lançamento da oferta concorrente, a modificação da oferta inicial seguirá necessariamente os termos previstos no artigo 185.º, n.º 4, do Código. Por outras palavras, o oferente inicial deixa de ter direito a rever nos termos do artigo 184.º do Código.
VII. Os termos da oferta inicial revista após o lançamento da oferta concorrente devem ser mais favoráveis aos destinatários do que os constantes da oferta concorrente que precede a revisão
Tal como os termos da oferta concorrente devem ser mais favoráveis do que os constantes da oferta inicial ou oferta concorrente anterior, os termos da oferta inicial revista devem ser mais favoráveis do que os da oferta concorrente que precede a revisão.
Nos termos do disposto no n.º 3, in fine, do artigo 47.º do Regulamento n.º 10/2000, no caso do oferente inicial optar por rever a contrapartida, o seu valor deve ser, pelo menos, 5 % superior ao valor da contrapartida da oferta concorrente que precede essa revisão.